北大法学院论文研讨会（1）
新闻发布时间：2007-7-27
来源：北大法律信息网
作者：储槐植
主持人：上午的会议分为两个时段，第一个时段是领导讲话，这一时段已告一段落。下一个时段是正式的学术研讨。
储槐植教授：
今天我讲话主要有以下几个要点，第一个要点是关于刑法适用解释的必要性。我国法院在审理案件中曾经存在着思维僵化的现象，在没有刑法典以前一切用政策办案，有了刑法典以后，什么事情都喜欢对号入座，使得整个刑法在运作中发生了僵化现象。
在我国当前讨论刑法适用解释，还是具有现实意义的。它的必要性来源就是成文刑法的特点。成文刑法的特点是抽象性、孤立性和静态性。而司法实践中的具体案件正好与成文刑法的特性相反。具体案件具有具体性、牵连性和动态性的特点。所以这就造成了具体案件和刑法典无法对号入座。但是刑法又要起调节现实的作用，所以这就涉及到刑法解释的问题。
关于具体案件，不仅是有一些分则、条文、概念和司法实践会发生出入，例如，刑法典对盗窃和诈骗做了明确的不同规定，但是往往有的罪犯用诈骗的方式来盗窃。或者有的案件，表面是盗窃，实际是诈骗。在这种情况下，定罪量刑就发生了问题。不仅是分则上，总则上也存在问题。前不久，在山东兖州，有一名汽车司机，因其父亲是支部书记引起民愤，村民认为其父亲在车内，有三四百人都砸汽车，司机在逃跑时倒车中撞伤一村民，这个村民在第二天死亡，验尸报告写明是内脏受损。另外还有两名村民受了轻伤。在此案的审理中，有的人认为是紧急避险过当。保全的利益不应大于受损的利益。但是从另外一方面来说，有人认为他是在防卫。但是正当防卫规定要制止不法行为，这名司机不是为了制止，而是为了逃跑。
我认为这起案件在形式上是避险，而实质上是防卫，所以还是应当定性为正当防卫，不应认为其是避险过当。可见，紧急避险和正当防卫在实际中会发生牵连。这在司法实践中经常遇到。所以要在实践中适用刑法，就必须对其做出解释。
当前司法实践中刑法适用存在的问题主要有三方面:
第一，司法人员的综合素质比较低。去年安徽有一起案例，一名国有企业的老总在工作中为私营企业老板办事，受贿几十万元。一审认为不能定罪，认为事后受财不是受贿。刑法典规定的是，给他人办事在后，接受好处在前。这说明这几位法官对刑法的理解过于机械。法律规定的受贿罪就是权钱交易，语句的顺序并不等同于行为的时间顺序。虽然后来检察院在抗诉中推翻了一审判决，但是我们确实可以看出司法人员的综合素质是比较低的。
第二，法学界对刑法适用的学术研究还不够。我国刑法学中，注释刑法学研究得是最深的，但是我认为直到现在为止，对基本问题的研究还是不到位。比如，关于刑法中的“占有”这一概念，是“取得型”的财产犯罪非常重要的一个概念。但是刑法教科书很少对此有研究。在陈希同案件中这个概念就发生了问题。其中涉及到对外交往收受的礼品价值有55万元是应该交公而没有交公的。因为其中有十多万元在出事以前就转移走了，而其余在出事以后仍然没有转移走。那么这其余的、没有转移走的礼品如何定性？这里就涉及到什么叫占有？此外对刑法适用的基本规则的解释也研究得非常不够。
有人认为刑法解释的原则就应当是有利于被告的。我认为不一定。在罪刑法定的框架之下，既不应当增加法律的内容，也不应当减少法律的内容。如果刑法解释一定要以有利于被告人为原则的话，那么就与刑法的性质和原则发生了矛盾。现在讨论司法公正性，对刑法意识有些淡化，刑法解释不是一定要把有利于被告作为必须遵循的原则，因有些情形并非如是。
第三个原因是制度上的原因。以一个制度上的现象为例。我国的司法解释从1981年人大常委会通过了《关于加强法律解释的决定》将近二十年以来，“两高”有法律效力的司法解释大概有好几百件。这种情况在全世界是独一无二的。当然这也有好处，在司法人员素质不是很高的情况下，做一些司法解释，有助于提高办案质量。但是也造成了观念上的误区，就是一提到司法解释，就认为只有“两高”才可以做司法解释。而“两高”的司法解释从其内容和实质上来看，有一些实质上应该是立法解释。1981年的决定就提出关于划清法条的界限属于立法解释的范围。而众多的司法解释恰恰正是给抽象行为划清界限，是越权的。
在另外一方面来说，根据1981年的决定，最高法院在适用法律的过程之中，检察院在检察过程中所做的解释还是应该侧重于个案。对个案的解释从世界上其他国家来看，都是由法官自己来做，而不是由最高司法机关来解释。而我国两高对于个案的解释实际上就是越俎代庖。
“两高”众多的带有法律效力的司法解释带来一个严重的危害，就是使得广大的司法人员有严重的依赖性，一遇到有案件无法对号入座，就请示上级法院。这样司法解释越多，司法人员的依赖性就越强；司法人员的依赖性越强，就越促使上面搞更多的司法解释，形成恶性循环。广大办案人员办案的主动性和积极性就慢慢的被消减。这是最严重的问题。事实上，有许多问题，司法人员完全有能力自己解决。比如刑法第280条，关于伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，曾经有一种案件，就是买卖的是伪造的国家机关证件，司法人员就不敢判。直到1998年有了相关的法律解释，这种案件才得到处理。可见广大司法人员的依赖性之大。中国的司法解释从长远来看是无法持久的，应当得到改变。关于改变这种现状，在我的文章里有详细论述。但是文章也只限于提出问题，没有过多涉及具体如何解决问题，没有能作到设计一套刑法解释的规则，需要大家讨论。
同学发言：
储老师这篇文章包含着对动态刑法学研究方法的提倡，对我们现在刑法学的研究发展是非常有必要的。刑法必须要适用于个案才有生命。所以我们要研究刑法的适用。要把刑法放到一个大的社会背景下来运作。这些问题都是需要将来深入研究的。
我的问题有三个：
第一个问题，司法权解释权的主体是谁？现行法律规定司法解释的主体是人大、最高法院和最高检察院。但是究竟最高检察院有没有司法解释权，这是个有争议的问题，需要进一步讨论，文章并未展开。我个人认为这个问题关系到检察院是不是司法机关，关系到检察权的性质是不是司法权的问题。从总体上来说，检察院属于控方，不应该有司法解释权。控方的任务是指控犯罪。如果控方同时还有对法律效力的解释权，这将是与控方的地位不符的。
第二个问题，过去注重的是司法解释，但是不注重司法人员在适用法律时对个案的解释。但是现在需要研究的是司法解释和司法人员在司法活动中对个案的法律解释的关系是怎样的。我们现在的司法解释是建构一种规范性。但是在实际上，一般性的司法解释应当淡化，在法官的素质提高之后，应该强调的是对个案的解释，只有这样才能使刑事判例在我国得以建立并发挥作用。如果没有个案解释，而只有一般性的司法解释，那么这种刑事判例永远都建立不起来。
第三个问题，关于自由裁量权。将适用法律的解释权交给法官以后，法官的司法裁量权是不是会扩大？我们又应当如何对待这种裁量权的扩大？司法解释和自由裁量的关系究竟是怎样的？
我认为，适用法律的司法解释是在寻找法；而自由裁量则是在法律规定和案件事实之间作出是否具有同一性的判断，如果具有同一性，那么这个案件就可以适用这一法律。这是两个不同的问题，不能因此认为法官的适用法律的解释权扩大了，就必然导致法官自由裁量权的扩大。两者并不具有内在的联系。
汪建成教授：
我赞成陈兴良教授的观点：案例式教学法的重要性是不容忽视的。刑法是一个规范性命题，有其形式逻辑性，我们要进行推理论证：在现实情况中，哪些东西符合这一命题，刑法应该怎样做出回应
对疑案的处理涉及一些根本性问题。过去曾是“罪疑从轻”或“罪疑从实”，现在应该是“罪疑从无”，刑诉法的这一规定对被告最有利。在解释法律的过程中，如何处理国家权力与公民权利的关系？我想，国家权力应限定为“法无规定不得为”，公民权利则是“法无禁止即可为”，否则，公民将因行为的标准不明而无所适从。如果连司法者对这一法条的涵义都不能达成一致而明确的认识，普通公民又怎能把握这一法条？从这个角度出发，我的意见与陈老师的相反，即，当发现新证据时，也应做出对被告人有利的解释。
我也同意储老师与贺老师的观点：真正的司法解释应是个案解释，而目前我国是立法解释。
梁根林：
对新刑法的解释，从根本上影响到刑法的适用效果，当前法律界中，一方面存在着机械法律形式主义，比如，买卖伪造证件的行为被视为“法无明文规定不为罪”，另一方面还表现出绝对的法律能动主义，中国的法官实际上享有最大的自由裁量权。法律解释问题就处在这两个极端之间。储老师关于新刑法的解释，我认为抓住了研究新刑法的一个核心。
我主要谈谈自己的三点意见。第一，“法律解释应有利于被告”与“刑诉法中罪疑从轻或从无”是两个问题，前者是适用解释，后者主要取决于证据。第二，对刑法的解释应不应该有利于被告？比如陈兴良老师所说的，刑法解释应展示法条所展现的全部内容；在对法条涵义没有争议时，当然应该展示全部内容；在法条规定有歧义时或含糊不清时，我个人认为应采取“有利于被告”的态度。因此，采取这种态度的前提应有所区分和限定。第三，储老师提出，法律解释根本上是法官的个案解释，我觉得，法律解释即要考虑到理论完整性，又要顾及现实可行性，现在，如果把司法解释权完全交给法官个人，那么后果会怎样呢？最近，就两件案法相似的婚内强奸案件，上海市某区法院判决被告强奸罪名成立，而沈阳市某区法院则判决被告无罪。同样的案情，同样的法律，得出不同的判决，在目前的法官素质、司法环境和司法体制下，要是把解释权下放给法官个人，“执法统一”如何实现？下放可能造成司法环境大崩溃的后果，我们应把刑法解释的理想规则与现实规则区别开，并做好这两种规则的协调工作。
主持人：上午的会议分为两个时段，第一个时段是领导讲话，这一时段已告一段落。下一个时段是正式的学术研讨。
储槐植教授：
今天我讲话主要有以下几个要点，第一个要点是关于刑法适用解释的必要性。我国法院在审理案件中曾经存在着思维僵化的现象，在没有刑法典以前一切用政策办案，有了刑法典以后，什么事情都喜欢对号入座，使得整个刑法在运作中发生了僵化现象。
在我国当前讨论刑法适用解释，还是具有现实意义的。它的必要性来源就是成文刑法的特点。成文刑法的特点是抽象性、孤立性和静态性。而司法实践中的具体案件正好与成文刑法的特性相反。具体案件具有具体性、牵连性和动态性的特点。所以这就造成了具体案件和刑法典无法对号入座。但是刑法又要起调节现实的作用，所以这就涉及到刑法解释的问题。
关于具体案件，不仅是有一些分则、条文、概念和司法实践会发生出入，例如，刑法典对盗窃和诈骗做了明确的不同规定，但是往往有的罪犯用诈骗的方式来盗窃。或者有的案件，表面是盗窃，实际是诈骗。在这种情况下，定罪量刑就发生了问题。不仅是分则上，总则上也存在问题。前不久，在山东兖州，有一名汽车司机，因其父亲是支部书记引起民愤，村民认为其父亲在车内，有三四百人都砸汽车，司机在逃跑时倒车中撞伤一村民，这个村民在第二天死亡，验尸报告写明是内脏受损。另外还有两名村民受了轻伤。在此案的审理中，有的人认为是紧急避险过当。保全的利益不应大于受损的利益。但是从另外一方面来说，有人认为他是在防卫。但是正当防卫规定要制止不法行为，这名司机不是为了制止，而是为了逃跑。
我认为这起案件在形式上是避险，而实质上是防卫，所以还是应当定性为正当防卫，不应认为其是避险过当。可见，紧急避险和正当防卫在实际中会发生牵连。这在司法实践中经常遇到。所以要在实践中适用刑法，就必须对其做出解释。
当前司法实践中刑法适用存在的问题主要有三方面:
第一，司法人员的综合素质比较低。去年安徽有一起案例，一名国有企业的老总在工作中为私营企业老板办事，受贿几十万元。一审认为不能定罪，认为事后受财不是受贿。刑法典规定的是，给他人办事在后，接受好处在前。这说明这几位法官对刑法的理解过于机械。法律规定的受贿罪就是权钱交易，语句的顺序并不等同于行为的时间顺序。虽然后来检察院在抗诉中推翻了一审判决，但是我们确实可以看出司法人员的综合素质是比较低的。
第二，法学界对刑法适用的学术研究还不够。我国刑法学中，注释刑法学研究得是最深的，但是我认为直到现在为止，对基本问题的研究还是不到位。比如，关于刑法中的“占有”这一概念，是“取得型”的财产犯罪非常重要的一个概念。但是刑法教科书很少对此有研究。在陈希同案件中这个概念就发生了问题。其中涉及到对外交往收受的礼品价值有55万元是应该交公而没有交公的。因为其中有十多万元在出事以前就转移走了，而其余在出事以后仍然没有转移走。那么这其余的、没有转移走的礼品如何定性？这里就涉及到什么叫占有？此外对刑法适用的基本规则的解释也研究得非常不够。
有人认为刑法解释的原则就应当是有利于被告的。我认为不一定。在罪刑法定的框架之下，既不应当增加法律的内容，也不应当减少法律的内容。如果刑法解释一定要以有利于被告人为原则的话，那么就与刑法的性质和原则发生了矛盾。现在讨论司法公正性，对刑法意识有些淡化，刑法解释不是一定要把有利于被告作为必须遵循的原则，因有些情形并非如是。
第三个原因是制度上的原因。以一个制度上的现象为例。我国的司法解释从1981年人大常委会通过了《关于加强法律解释的决定》将近二十年以来，“两高”有法律效力的司法解释大概有好几百件。这种情况在全世界是独一无二的。当然这也有好处，在司法人员素质不是很高的情况下，做一些司法解释，有助于提高办案质量。但是也造成了观念上的误区，就是一提到司法解释，就认为只有“两高”才可以做司法解释。而“两高”的司法解释从其内容和实质上来看，有一些实质上应该是立法解释。1981年的决定就提出关于划清法条的界限属于立法解释的范围。而众多的司法解释恰恰正是给抽象行为划清界限，是越权的。
在另外一方面来说，根据1981年的决定，最高法院在适用法律的过程之中，检察院在检察过程中所做的解释还是应该侧重于个案。对个案的解释从世界上其他国家来看，都是由法官自己来做，而不是由最高司法机关来解释。而我国两高对于个案的解释实际上就是越俎代庖。
“两高”众多的带有法律效力的司法解释带来一个严重的危害，就是使得广大的司法人员有严重的依赖性，一遇到有案件无法对号入座，就请示上级法院。这样司法解释越多，司法人员的依赖性就越强；司法人员的依赖性越强，就越促使上面搞更多的司法解释，形成恶性循环。广大办案人员办案的主动性和积性就慢慢的被消减。这是最严重的问题。事实上，有许多问题，司法人员完全有能力自己解决。比如刑法第280条，关于伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，曾经有一种案件，就是买卖的是伪造的国家机关证件，司法人员就不敢判。直到1998年有了相关的法律解释，这种案件才得到处理。可见广大司法人员的依赖性之大。中国的司法解释从长远来看是无法持久的，应当得到改变。关于改变这种现状，在我的文章里有详细论述。但是文章也只限于提出问题，没有过多涉及具体如何解决问题，没有能作到设计一套刑法解释的规则，需要大家讨论。
同学发言：
储老师这篇文章包含着对动态刑法学研究方法的提倡，对我们现在刑法学的研究发展是非常有必要的。刑法必须要适用于个案才有生命。所以我们要研究刑法的适用。要把刑法放到一个大的社会背景下来运作。这些问题都是需要将来深入研究的。
我的问题有三个：
第一个问题，司法权解释权的主体是谁？现行法律规定司法解释的主体是人大、最高法院和最高检察院。但是究竟最高检察院有没有司法解释权，这是个有争议的问题，需要进一步讨论，文章并未展开。我个人认为这个问题关系到检察院是不是司法机关，关系到检察权的性质是不是司法权的问题。从总体上来说，检察院属于控方，不应该有司法解释权。控方的任务是指控犯罪。如果控方同时还有对法律效力的解释权，这将是与控方的地位不符的。
第二个问题，过去注重的是司法解释，但是不注重司法人员在适用法律时对个案的解释。但是现在需要研究的是司法解释和司法人员在司法活动中对个案的法律解释的关系是怎样的。我们现在的司法解释是建构一种规范性。但是在实际上，一般性的司法解释应当淡化，在法官的素质提高之后，应该强调的是对个案的解释，只有这样才能使刑事判例在我国得以建立并发挥作用。如果没有个案解释，而只有一般性的司法解释，那么这种刑事判例永远都建立不起来。
第三个问题，关于自由裁量权。将适用法律的解释权交给法官以后，法官的司法裁量权是不是会扩大？我们又应当如何对待这种裁量权的扩大？司法解释和自由裁量的关系究竟是怎样的？
我认为，适用法律的司法解释是在寻找法；而自由裁量则是在法律规定和案件事实之间作出是否具有同一性的判断，如果具有同一性，那么这个案件就可以适用这一法律。这是两个不同的问题，不能因此认为法官的适用法律的解释权扩大了，就必然导致法官自由裁量权的扩大。两者并不具有内在的联系。
汪建成教授：
我赞成陈兴良教授的观点：案例式教学法的重要性是不容忽视的。刑法是一个规范性命题，有其形式逻辑性，我们要进行推理论证：在现实情况中，哪些东西符合这一命题，刑法应该怎样做出回应
对疑案的处理涉及一些根本性问题。过去曾是“罪疑从轻”或“罪疑从实”，现在应该是“罪疑从无”，刑诉法的这一规定对被告最有利。在解释法律的过程中，如何处理国家权力与公民权利的关系？我想，国家权力应限定为“法无规定不得为”，公民权利则是“法无禁止即可为”，否则，公民将因行为的标准不明而无所适从。如果连司法者对这一法条的涵义都不能达成一致而明确的认识，普通公民又怎能把握这一法条？从这个角度出发，我的意见与陈老师的相反，即，当发现新证据时，也应做出对被告人有利的解释。
我也同意储老师与贺老师的观点：真正的司法解释应是个案解释，而目前我国是立法解释。
梁根林：
对新刑法的解释，从根本上影响到刑法的适用效果，当前法律界中，一方面存在着机械法律形式主义，比如，买卖伪造证件的行为被视为“法无明文规定不为罪”，另一方面还表现出绝对的法律能动主义，中国的法官实际上享有最大的自由裁量权。法律解释问题就处在这两个极端之间。储老师关于新刑法的解释，我认为抓住了研究新刑法的一个核心。
我主要谈谈自己的三点意见。第一，“法律解释应有利于被告”与“刑诉法中罪疑从轻或从无”是两个问题，前者是适用解释，后者主要取决于证据。第二，对刑法的解释应不应该有利于被告？比如陈兴良老师所说的，刑法解释应展示法条所展现的全部内容；在对法条涵义没有争议时，当然应该展示全部内容；在法条规定有歧义时或含糊不清时，我个人认为应采取“有利于被告”的态度。因此，采取这种态度的前提应有所区分和限定。第三，储老师提出，法律解释根本上是法官的个案解释，我觉得，法律解释即要考虑到理论完整性，又要顾及现实可行性，现在，如果把司法解释权完全交给法官个人，那么后果会怎样呢？最近，就两件案法相似的婚内强奸案件，上海市某区法院判决被告强奸罪名成立，而沈阳市某区法院则判决被告无罪。同样的案情，同样的法律，得出不同的判决，在目前的法官素质、司法环境和司法体制下，要是把解释权下放法官个人，“执法统一”如何实现？下放可能造成司法环境大崩溃的后果，我们应把刑法解释的理想规则与现实规则区别开，并做好这两种规则的协调工作。
转载自北大法律信息网