反不正当竞争法制两岸学者座谈会
新闻发布时间：2007-7-27
来源：北大法律信息网
作者：
反不正当竞争法制两岸学者座谈会
为推进两岸法学界之交流，尤其是反不正当竞争法制方面之相互理解与借鉴，北京大学法学院司法研究中心在2000年9月5日召开了“反不正当竞争法制两岸学者座谈会”，除大陆方面相关学者之外，北大法学院司法研究中心还邀请来自台湾的下列人士莅会并发表了个人见解：
苏永钦.教授.政治大学法律系
王文杰.博士.政治大学法律系
施俊吉.教授.台湾大学经济系
张恩生.先生.公平交易委员会
吕玉琴.女士.公平交易委员会
刘绍贞.女士.公平交易委员会
讨论主题
1..反不正当竞争法及竞争政策之发展趋势；
2..反不正当竞争法之执行重点与实效；
3..产业政策与竞争政策之协调；
4..执法部门的程序与方法；等等。
座谈会时间：2000年9月5日14：30
座谈会地点：北京大学法学楼5127会议室
整理人：高翔
苏永钦教授主题发言：
大家好，现在我很简单的按照提纲来分五部分介绍。
第一、.第二部分：“公平交易法”的背景，谈一谈为什么叫公平交易法，然后我们稍微讲一下它的内容。
第三部分：这个法律由谁来执行，由哪一些执行的渠道。
第四部分：“公平交易法”背后的政策以及透过违法的责任追诉外有没有其他的推动政策的方式。
第五部分：法律公布实施后的成效。
首先我谈谈“公平交易法”的立法背景：为什么在台湾会有这样一部法律，法律希望达到什么样的目的。
我认为有两个重要因素：
第一个重要因素是90年代初通过这个法律时，其背后的政府政策。这个法律酝酿有整整10年，1981年就有了最初不得草案，在这之前还有一些功能类似的法律。比如有关政府对经济行为的管理，价格管制的法律法规，这些法规表面上看起来与“公平竞争法”很像，有一些政府部门来具体执行这个法律。为什么在80年代出来一个公平交易法,主要是台湾经济的自由化，国际化。经济自由化、国际化是80年代台湾的政府在政治上受到支持的一个政策，在这之前，台湾的经济高度管制。50年代国民政府在台湾面对的是一个战后残破的经济。台湾本身没有什么资源，劳动力也没有受过什么高水准的教育，当时的经济政策由政府引导，管制，让有限的资源发挥更大的力量，所以实行了国外的商品进口高度管制，国内产业以出口为导向的政策，为了支持这个政策，就有了高度管制的经济。除了四年、五年计划外有很多的产品出口管制，高关税障碍，国内加工出口贸易以及一些引导措施，让有限的资源发挥功能，累积一些资本，通过这些积累加强教育提高人力的素质，后来经济发展很快，但是到了80年代经济出现了停滞，70年代的世界石油危机等经济危机对台湾经济有了很大的冲击，台湾的发展模式对国外造成了一些影响，国际贸易高额的逆差加大了台湾在同国外经济谈判中的压力、关税的一些浮动，国内劳动力成本的增加，原来的低成本，大量劳动力密集的产业再当时开始面对劳动力成本更低的东南亚国家的竞争，所以台湾的经济必须在80年代进行调整，通过产业升级，开放竞争来让产业更加合理。
所以当时台湾政府喊出的口号是自由化，国际化，制度化。这三化包括了很多的方面，中间很重要的是在原有的管制被解除以后，有东西可以来替代。政府必须从另一个角度来监督市场。解除了管制，开放了竞争之后，不要因为政府政府退出了而由人为的限制来替代政府原有的限制。也就是政府不再管制人们的生产，销售，消费行为之后由市场的参与者自己通过联合等方式来造成新的限制。所以通过竞争法律来配合自由化，可以认为是一种制度化。
总之，80年代就有了这么一种想法，推动的时候遇到了很大的障碍，直到金融产业管制的解除，进口障碍的排除之后在80年代的后期才真正得到了落实。再这样的一个观念与行动下，在利益团体的纠葛下，我们在90年代初才完成了立法。它的内容与很多资本主义国家的立法有相似的地方，但是还是有一些不一样的地方，所以我简单分析一下所谓的国际上的三波竞争法立法的潮流。
第一波立法的潮流是从1889年加拿大第一次竞争立法开始的，当时还有美国的谢尔曼法，它们的背景是当时北美高速工业化之下的立法，其他国家还没有类似的立法。
第二波立法的潮流是第二次世界大战之后发生在德国、日本因为受美国影响而制定了竞争法。其他欧洲国家也有类似的法律。这些诸如竞争限制防治法、反独占法等名目的法律同第一次竞争立法潮流时的观念不同，它们制定的时代是凯恩斯学说占主导地位的时代，德国1958年通过的立法，是自由竞争同高度国家管制并寸的竞争法，表现在竞争法中有对很多公共事业、自然独占等产业的立法。在德国的社会市场经济之下，竞争法和各种经济强制管制法并存，不过竞争法对强制法是优先的。其他的国家如英国、法国同期立法的管制程度比不上德国。
第三波竞争立法是8、90年代到现在许多国家、地区的立法，亚洲有韩国、台湾，欧洲有瑞典、比利时、英国、法国等国家对竞争法的调整。为什么？从80年代始，经济理论对对自然独占、市场失灵深信不疑改变成了对政府失灵的认识。因为实践告诉人们政府的管制时常失灵，市场的力量则可以充分的合理发挥。这从英国把许多的自然独占的产业用市场竞争来替代可以看得出。因此这一波的竞争立法虽然用同样的制度对卡特尔的行为、对独占的滥用进行了规范，但是背后有很大的不同，竞争法适用的范围扩张了，很多原来不适用竞争法的领域竞争法的精神开始贯穿其中，或者由竞争法的主管机关对解除管制的领域的诸如价格之类的问题进行规范。台湾的“公平交易法”的立法便迎上了这一趋势。
接下来我谈谈竞争法律的内容：
“公平交易法”不是很大的法律，一共只有49条，实体规范是第二章第10条到第24条。第一章是总则、立法目的等。
第二章叫“独占、联合、结合”，这些名词可能在大陆有不同的叫法，独占就是市场支配的地位、结合也叫兼并，合并，联合也叫共谋、卡特尔。这一章规范的是企业限制竞争的行为，我们称之为限制竞争法。而第三章“不公平竞争”则是用来规范企业之间的不公平竞争。可以看出，台湾的“公平交易法”是把这两个领域合二为一的理发。这两章的内容实际上也有交错，19条有六种不正当竞争的行为，至少有四种是独占，所以严格讲，反独占的规范与美国的反托拉斯法在“公平交易法”里都有。23条的“多层次传销”学理上很难归类于独占或不当竞争法，日本叫“恶德商法”，是单行立法，我们也并入到“公平交易法”中间了。24条是很概括的条文，企业不得为虚伪、显失公平的条款，打击面很广。这被称为流刺网条款，流刺网是渔业的一种非法工具，大鱼也捕，小鱼也捕。如果前面的反独占法有遗漏的，那么在第三章就定义为反不正当竞争。去年台湾地震，全岛大停电，加油站无法用机器而只能用手工操作，有消费者投诉说有计量不公的情况发生，存在“欺罔”。这种交易的问题不是很严重，当时认为是趁火打劫，据说大陆“投机倒把”，应该是类似的。
台湾的“公平交易法”的特点就是把被许多国家分成两个领域的，用两部法律来规范的反不正当竞争与反垄断法合并立法。当时主要是在国际经济形势的压力下的立法，现在回过头来看，这两部法律并不是没有关系，合并立法如果运用得当，并不是一件坏事。其他少数国家也有类似的的立法，比方说瑞典、德国都有类似的考虑。总之，我们认为反垄断法和反不正当竞争法有一定的联系，在台湾由同一个机关来执行。
反不正当竞争法到底在追求什么样的目的，它保护的法益是什么？是竞争还是竞争者？是消费者还是企业？是多元目标还是单元目标？美国芝加哥学派和哈佛学派的一直有争议。台湾产生了效能竞争的概念。反不正当竞争是为了达到效能竞争。
还有一个问题是台湾的竞争法相比其他国家地区的竞争法是高度立法还是低度立法。我认为是高度立法。所谓高度立法，指的是立法的深度和广度。我这里用四个标准来衡量之：
第一，竞争法规范的范围和行为。比方说我刚刚提到了的处于市场支配地位的企业不能滥用其地位，多数国家、地区有这样的规定，美国没有。
第二，管制的力度，是采用禁止原则还是禁止滥用原则。台湾对联合采禁止原则，对企业结合采禁止滥用原则，结合必须事先经过政府的许可，有一定的不易跨过的门槛。国外对企业结合采知会原则，告诉政府一声就可以了。从这里来看，台湾的立法是高度立法。
第三，从除外来看，竞争法的管制范围有没有排除一个产业。没有一个国家全部用竞争法来规范各个产业。台湾“公平交易法”第46条没有采取产业性排除的方式，而是制定特别法，用特别法优于普通法来规范。所以，没有一个产业不在竞争法的规范之下。而且特别法还必须经过“公平交易委员会”的审查，，如果它违反了竞争政策，则仍然可以适用竞争法。
第四，执行的方式是否多元。多数国家是通过行政机关执行竞争法的，行政机关应该把多少资源投入到执行竞争法上，并没有法律的保障。因而竞争法的执行度很低。台湾的“公平交易法”在第四章专门针对公平交易委员会进行规范，这个委员会有200多人，大部分是公务员中有经济、法律知识的人。除了行政执行之外，司法诉讼也是执行“公平交易法”的途径，美国有90%的案件是通过司法诉讼解决的，人们还可以启动集体诉讼等等通过司法来解决。虽然其又非常有效率的政府机构来执法，但是仍然非常通畅的民事诉讼的渠道。台湾的“公平交易法”30条到34条有许多民事执行规范，甚至还可以追究违反“公平交易法”的人的刑事责任，由检察院起诉，把某些行为认为是犯罪，这在其他大多数发达国家是没有的。发展中国家较多一些。台湾把独占行为都犯罪化了。所以总结起来台湾的公平交易法有三条渠道可以执行，因此我个人来看，这个法律是高度立法。而政府为了不让人们被这个法律吓坏了影响经济，宣称它是低度立法。
由于公平交易法有三种执行方式，相应的就有三种责任形式：行政、民事和刑事责任。前不久“公平交易委员会”有一个研讨会，我也有一个小论文。破题的一句话是，“独占猎人们，现在是最好的打猎时期”。这就是行政管制。行政部门权限很大，有课以罚款的权力第一次最高可以罚2500万，第二次最高可以罚5000万元。这和美国、德国比起来其实是小儿科，他们常有几亿、几十亿的案件。
人民还可以提起民、刑事诉讼，去年“公平交易法”有一个修正，对三元化的执行进行调整。强化了行政的主导。七八年来的实践是行政执行一枝独秀，民事萎缩，因为行政执行机关实在是太强势了，太方便了。一封检举信就可以了，而民事诉讼的成本很高，刑事执行中检方没有公平交易的知识，经济知识也不多，因而不会主动发动，主要是等着“公平交易委员会”的移送。
犯罪是很严重的违反“公平交易法”的行为，刑法讲究罪刑法定，要求构成要件明确，而公平交易法的规定往往是比较模糊的。检察官从罪刑法定出发，很难发动刑事追诉，所以，在这次修正中的一个调整就是先行政、后司法，即一个行为必须先以公平交易委员会认定违法作出一个决定，如果被处罚者不执行处罚的决定，才提交公诉，即检察官起诉的是被处罚者不履行行政命令。“公平交易委员会”取得了主导权。
“公平交易法”并不是一般的刑法或是社会秩序法，它不是以打压企业为目的的，它并不是经济警察。市场上很多违反“公平交易法”的行为实际上是理性的，是因为市场的结构不合理，所以从这个角度来看，“公平交易委员会”不仅仅要执法，还要规范市场，它要管得不限于谁违反了法律，还要管其上游的结构，所以“公平交易委员会”处于一个非常有利的地位，在竞争中有发言权。
美国和日本都有一个独立的处理反不正当竞争、反独占事务的委员会，都是高度独立同时也是高度孤立的，它同政府脱离，没有办法直接影响政府的政策，相反的，它国家的类似的执法机关则处于一些政府部门入经济部之下，对于整体产业的发言的机会也很少。台湾的“公平交易委员会”在“公平交易法”立法完成之后，一方面不像美国、日本的委员会那样孤立于政府之外，可以对政府的政策方针施加影响；另一方面并不受“经济部”之类的部门控制，是与部同一级别的机构，即使是“行政院”也没有办法干预。“公平交易委员会”的独立是有保障的，主要体现在以下方面：
第一，“公平交易委员会”的委员有固定的任期。
第二，“公平交易委员会”的委员不应代表任何一个政党的利益，同一个党的党员在委员会中的人数不能过半。
大家都知道台湾刚刚发生政府更替，大批旧的国民党政府的官员下台，而“公平交易委员会”的委员因为有固定的任期，并没有下台，政府更替对委员会影响很小。这就是委员会独立的保障。所以它在法律上可以摆脱各个方面的压力。同时它有高度的专业性，委员们大多是的学术界人士，擅长经济或是法律，可以在政策层面提意见，对政府施加影响，在政府的会议中也有发言权。韩国在1996年修改法律的时候，也做了类似的制度设计。
“公平交易法”颁布的时候，面对的是一个对它完全陌生的社会，是一部面临高度困难的法律。德国立法的头十年兵没有什么成效，日本更是糟糕，直到70年代石油危机之后才有了一些改善。法律面临的困难就是让人们从观念上接受竞争是一个好东西。“公平交易委员会”的第一任主任以前学的是市场营销，他把这部法律大力推广，其宣传比其他许多法律务实的多.，这为“公平交易法”的事实作了不错的准备。我们已经在一些领域看到了公平交易法的成效。比方说联合，过去这是人们习以为常的，在台湾只要竞争稍微激烈，就会产生联合，现在这样的现象已经减少，独占地位的滥用现在也没有发生。德国也没有发生过独占。当然独占的认定也是很困难的。结合案件在台湾很多，但大多的申请都会被许可。日本和欧洲都是如此，美国做得好一些，台湾虽然很努力的在做，但是没有什么成效。政府对垂直行为的管制有了一些成效，现在是需方处于强势地位，“公平交易法”19条发挥的作用，对需方的不合理条件发挥了功能。我这里讲的功能都是法律功能。如果要问实际上的功能，有这部法律与没有它有什么不同？在台湾多少已经看到了一些。一般民众对于竞争的观念已经可以接受，已经认识到竞争的优点，相信竞争可以带来更大的好处。竞争已经成为一个信仰，在目前来看，各个国际公约都把竞争法列在非常重要的层面。
张恩生：
在台湾的“公平交易法”中涉及不正当竞争的主要有20条、21条、22条、23条、24条。
20条讲仿冒，仿冒有很多种形式，包括专利仿冒、商标防贸等，比方说可口可乐的瓶装，汽车车头部的设计，都在20条的的保护范围之内。这个业务我们有“智慧财产局”和管理商标的组管，“公平交易委员会”之管理著名的，也就是老百姓都认识的我们才管。台湾出过一套书，叫《脑筋急转弯》，是很有名的漫画书，有人出了一套《新脑筋急转弯》，这就由我们来管。不过20条由除外规定，如果使用的是普通大众都已经接受的商品的通用名称，那么就没有标志的作用了，也不再保护之列。比如说，KTV，这就不能叫一个标志了，大家都这么叫。可口可乐当年在美国同百事可乐打官司，说可乐是专用的名称，法官却认为，可乐在市场上太久了，大家都习惯的管那类饮料叫可乐，所以可乐已经没有了特别的标志的作用了。还有阿斯匹林，这是一种治疗头痛的药，当时席卷了市场，时间久了，大家都管治疗头痛的药叫阿斯匹林，它就没有所谓的标志的作用了。我们称这样的过程叫“稀释化”。也就是一个商品在成长过程中它的所有者不注意保护特有的商品的标志，时间长了被人们广泛采用，特定的标志也就得不到竞争法的保护了。
21条讲的是不实广告，标志的内容虚伪，不实，从语言上可以产生误认的结果，当然在实务上，这种误认必须是正常人在正常情况之下的结果。比方说某一种面，为了形容它辣，在电视上的广告里吃面的人口中喷火，有人买了之后向“公平交易委员会”投诉说他吃了口中没有喷出火，别人吃了也没有喷火，指控该广告是不实广告。这种正常人的疯狂的想法不应认为是误认，我们必须保护合理的广告创意。法国有一则汽车广告，说的是法国的雷诺汽车一年在德国销售2000辆，而德国的奔驰汽车在法国一年销售才2000辆。事实确实是这样，但是法官认为这会让人误认为雷诺汽车比奔驰汽车好，因此判决它是不实广告，所以，法官是否判决一个广告为不实主要是一个价值判断的过程。
22条讲的是损害他人商誉，有两个竞争者，一个说另外一个公司被拍卖了，被查封了，何种攻击对方的发送传单的行为都是损害他人商誉。
23条规范的是传销行为。传销被人称为“老虎会”。“公平交易法”告诉老百姓一个简单的审查一个传销活动是否为非法的标准。
第一，一个传销活动是不是以拉人头而不是靠销售商品为主要的赚钱方式，
第二，出售的产品是不是没有什么价值，却被卖到很高的价格。
第三，传销组织的契约是否完备，是否可以任意退款。
第四，传销组织是否到“公平交易委员会”备案。
第四，参加人是否可以随时解除契约。
传销如果发展成为社会实践，一定是大事，所以必须防患于未然。
最后讲讲24条这一个流刺条款，主要是对搭便车行为，交易资讯透明化的一些规定。
以上是我就“公平交易法”反不正当竞争行为的一个说明。
自由讨论：
北京大学“网络与法律”研究所郭懿美博士：
请问张恩生学长（编者注：张恩生先生与郭懿美博士均曾就读于台湾大学。）icp等网络业者在世纪的案件中有没有不正当竞争的行为？
张恩生：
这个问题很好，有线电视，电信，网际网络（internet），电子商务这四个产业是对未来经济非常重要的产业，信息高速公路主要依靠的就是电信与internet企业。“公平交易委员”会做了五个方面的研究，除了以上四个领域外，还专门研究了这四个领域整合之后会发生什么样的问题，一些相关的文章正在发表。大家都已经有了共识。针对有线电视这个产业的规范“公平交易法”已经相当的成熟了，有了许多规范原则。
1996年台湾开始开放电信业，电信服务开始解除管制，1998年中华电信公司成立，管理者“电信总局”与电信公司分离，中华电信同大陆的中国电信一样也是独此一家，但是我们强迫它逐渐的编列计划，把它的不同业务释放出来，最先释放出来的是比较容易赚钱的移动通信业务，现在经营移动通信的这个部分已经收回了成本，开始在上海和AT&T结成策略联盟，积极向大陆市场进军。接着我们又陆续的强迫中华电信开放了固定电话的通道。
internet服务商并不是独立存在的，他们在固定电话网中租用线路，这中间有很多的问题。目前在台湾，租用线路也只能向中华电信申请，我们现在收到了不少isp的投诉，不过中华电信总有它的理由，说什么资源不足，没有办法。实际中中华电信与isp之间的纠纷太多了，isp由于在发展之中，也不大愿意开罪中华电信。而internet的世界是一个自由的世界，一般不希望公权力介入，所以我们一般会审慎的介入其中。
电子商务也是如此，目前发生的纠纷不是很多，“家乐福”在台湾也是有名的大公司，有一个计算机系的学生，一下子登记了注册了好多的域名，其中就有的“家乐福”的。“公平交易委员会”在这种情况下会审慎的依照24条，按照公司在本地是否著名，在符合20条、24条的前提下做出处理。
我们目前处理这些问题的方向是有意确立一个处理的原则，来供以后处理类似案件时作为参考。
对与电信事业，“公平交易委员会”特别的注意，因为电信一开始特别强大，所以管理的时候采取的是不对等的原则，对小的企业的行为就容忍一些。当然一些恶性特别重的行为，该打击的还是要打击的。
至于郭博士提的问题，“公平交易委员会”正在研究之中。
（.整理人：高翔）
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