【摘要】作为建设施工合同中的双方当事人，开发商和建筑商在工程施工过程中既存在着利益一致之处，也存在着诸多的利益冲突。如何在缔约、转包、分包、质量及工程款支付等环节有效解决双方冲突，不仅关系到双方当事人之间利益的维护，而且事关社会稳定和公共利益，具有重要的理论意义与实践价值。
【关键词】  黑白合同  非法分包  优先受偿权

开发商和建筑商是建设施工合同中的双方当事人，两者在工程施工过程中既存在着利益一致之处，也存在着诸多的利益冲突。利益冲突主要围绕着建设施工合同、工程质量和工程款的支付三个方面而展开。在这场利益的较量中，建筑市场是买方市场，施工企业数量众多且竞争激烈，开发商握有资金优势，在这个利益较量中建筑商往往处于弱势地位。一方面，作为建设单位的开发商利用自己的发包人的优势将建设成本降至最低，压缩作为承包人的建筑商利益空间，除压价以外，甚至拖欠工程价款；另一方面，建设单位为了自己的利益的最大化，而在被动的情势下拓宽其利益空间，非法分包、转包，或是拖欠民工工资，将工程转给没有资质的包工头。建设单位工程款拖欠造成了恶性循环的债务链，发包人欠总承包人，总承包人欠分包人，分包人欠包工头和民工工资，造成了严重的社会问题。施工单位在工程款得不到保障的情况下，很可能会偷工减料，降低工程质量，影响到公众的人身和财产安全。可见开发商和建筑商之间的利益平衡不仅关系到双方当事人，而且事关社会稳定和公共利益。笔者结合多年为施工单位法律顾问的经验，就施工企业处于弱势地位如何利用法律最大限度的维护自己合法利益提供一管之见。
一、在缔约过程中的利益冲突与平衡
（一）高度防范黑白合同
所谓黑白合同是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或是两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招投标并备案的合同称为白合同，把实际履行的补充协议成为黑合同。
黑白合同在建筑工程领域大量存在，主要原因在于建设单位和施工单位都希望通过黑白合同来实现各自利益。对于建设单位而言，一方面是为了逃避行政主管的监管，减少备案费等各种费用的发生；另一方面由于建设工程的不确定性因素很多，市场信息的不对称性使得建设单位难以对投标人的经验、技术和履约能力有准确的判断，给建设单位带来了诸多风险。为了规避招投标带来的施工者的选择不确定风险，建设单位往往倾向于事先与内定的施工单位就工程的实质内容进行谈判，在招投标之前另行签订合同。对于施工单位而言，由于建筑市场僧多粥少，施工单位往往抱着拿到工程后，一切都好说的心态，寄希望于中标后黑合同的签订和履行。
建设单位和施工单位都是出于对利益的追求而在对待黑白合同的问题上达成某种一致，但施工单位在这场利益较量中屡屡哑巴吃黄连。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以及《招标投标法》第43条、55条的规定，黑白合同效力的认定主要有两种情况：一是黑合同签订在中标之前的，黑白合同均无效。二是黑合同签订在中标之后，黑合同对白合同实质性内容进行变更的，变更的内容无效。
为了淘汰其他的投标者，招标条件往往非常苛刻，工程造价低、工期短、工程款进度款支付比例低，施工单位中标后要求对实质条款进行修改时，建设单位往往不遵守当初的口头承诺拒绝变更，或是即便签订了补充协议，在发生纠纷时也往往因为黑合同的效力存在问题，使得施工单位要求按照黑合同结算工程款的要求无法实现。
基于上述这种情况，为保护施工单位的利益，笔者建议：
1、施工单位尽量不要采用黑白合同方式来规避招投标程序。在签订正式合同时，一定要注意把工程造价、工期、工程款的支付等关键性条款约定清楚明确，且要对自己有利。
2、对于拟以固定包干价进行招标的建设工程，如果经过核算低于成本，则应当建议建设单位改变结算方式，按实结算。如果建设单位既不同意增加工程造价，也不同意改变结算方式，则施工单位不能草率投标，切记勿寄希望于中标后建设单位能够按照补充协议支付工程款。
3、如果在中标备案后，要对备案合同的实质性条款进行变更，则应当约定建设单位附有将变更条款进行备案的义务。
（一） 谨慎对待放弃优先受偿权的承诺
建设单位在进行开发建设时往往缺乏足够的资金，需要将土地使用权及其在建的工程抵押给银行以获得贷款。银行为了保障其资金安全，一般会要求以在建工程设定银行的抵押权。在合同法286条款出台以及最高院对于286条的批复出台以前，银行设定了抵押权便可高枕无忧，无需采取措施对建设单位的贷款资金用途进行监管，一旦贷款无法收回便可拍卖建设工程，实现抵押权。合同法286条赋予施工单位工程款优先受偿权且批复规定了该优先权效力优先于银行抵押权时，银行为了保障贷款资金的安全，往往会凭借其放贷人的优势地位要求建设单位出具施工单位同意无条件放弃优先受偿权的书面承诺，使得刚刚苏醒的286条又处于半休眠状态。
首先，需要考虑的是这样的书面承诺是否有效。我国担保法规定，抵押或质押合同的流质条款无效，这主要是考虑到在设定抵押条款时，抵押权人往往处于优势地位，为了防止抵押权人乘人之危侵害抵押人的利益，法律明文禁止在设定抵押时约定若债务人未履行债务时抵押物归抵押权人所有的条款。同理，建设单位利用优势地位要求施工单位实现放弃优先受偿权也属于显示公平条款，同时这也使得286条保护承包人劳务报酬的目的落空，失去了存在的意义。因此，从法理上来讲，施工单位事先放弃优先受偿权的承诺因违反公共利益以及显示公平应当属于无效行为。当然，由于目前立法上尚未对此做出明确的规定，因此，法院在审理时存在很大的自由裁量权，不同的法官可能做出完全相反的判断。所以施工企业在做出这些承诺时仍需非常谨慎。其次，施工企业在放弃优先受偿权时应当要求建设单位提供抵押或是保证。同时，施工企业应当要求建设单位承诺从银行获得的贷款是用于支付工程款，或者施工单位和建设单位设立共管账户，共同管理这些贷款的支出。
（三）非法分包、转包、挂靠中的利益冲突
非法分包、转包和挂靠是法律明文禁止的行为，然而在建筑市场却总是禁而不止，一方面是由于建筑市场严格市场准入，大量无执照、无资质、有关系、有资金的包工头希望进入施工市场分一杯羹，有市场需求；另一方面正规的施工企业管理成本高，在利润空间压缩的情况下，也乐意出借资质、出让工程给下家，不劳而获的获得固定利润。在很多情况下，施工企业违法分包、转包或出借资质是在建设单位知情甚至是授意下进行的，而施工合同中却还对于施工企业的此类行为规定了严格的违约责任。一旦发生纠纷时，建设单位便以毫不知情为由逃脱责任，甚至追究施工企业的违约责任。
在这种情况下，施工企业如何在建设单位的虚虚实实中保护自己的利益呢？根据最高院的司法解释第4条，承包人非法转包、违法分包或出借资质给没有资质的实际施工人而签订的施工合同无效，且人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。但是如果有证据证明发包人对于承包人非法转包、出借资质等情况是明知的，或者有证据证明是发包人指定分包的，则发包人对于合同的无效负有过错，对因合同无效造成的损失，发包人应当按照其过错承担责任。但终究发生转包、挂靠等纠纷时，承包人是出于最不利的状态，因此，笔者建议施工单位应当注意以下事项：
1、尽量不采用转包和挂靠形式，采取依法分包和内部项目承包管理的方式，承包建设工程。
（1）实践中认定挂靠主要依据以下几点：
A、人员上，建筑企业是否派出项目部的“五大员”，即施工员、质量员、安全员、材料员、资料员。
B、在管理上，被挂靠企业对挂靠企业有无实施真正的管理。主要是质量、安全，工程的进度、资金方面。
C、是否存在建筑企业收取管理费。
（2）违法分包和合法分包的界定主要是在合同规定中或在实际履行过程中，项目的分包是否发包方同意。所以如果项目要分包的，要在合同中明确约定开发商是同意的，如何合同没有约定的，要及时采取补救措施，如签订补充协议或在会议纪要等书面形式当中征得发包人得同意。
（3）在分包合同当中所收取得费用最好写成配合费，不要写成上交利润等形式出现，以免合同被法院认定无效以后被追缴。
（4）要求发包方直接将工程进度款支付到建筑企业公司账户。
（5）调整经营管理策略，适应最高院司法解释规定的需要，建立自己的施工队伍，符合建筑法规及规范性文件对施工队伍的要求。
二、关于质量问题的利益冲突与平衡
    建设工程质量是施工过程中的核心问题，关系到民众的生命和财产安全，“工程质量，责任重于泰山”。最高院出台的司法解释也贯穿着工程质量大于合同效力的精神，根据该司法解释第2条：“建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”施工企业应当准确地把握司法解释的这个指导精神，把好工程质量关，为请求支付工程款打好基础。
施工企业作为建筑工程的加工者对工程质量负有直接的、最重要的责任。然而从统计资料上看，业主的违规行为逐渐成为工程质量问题的源头。业主在建设市场中往往处于主导、强势地位，别的市场主体很难对其违规行为进行有效的监督和制衡。有鉴于此，最高院司法解释明确了发包人对工程质量承担责任的情形，以平衡发包人和承包人的利益关系。根据最高院的司法解释第12、13条，如果发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任的。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。对于这一条款，承包人应当注意以下事项：
（1）施工单位应当在图纸会审前，对发包人提供的图纸进行严格的审查。在图纸会审时认真做好图纸会审纪要，如果图纸有明显的瑕疵的，施工单位应当及时以书面形式向发包人提出，并保留对设计提出异议的证据。即便发包人对设计异议置之不理，施工单位也可以凭借该份证据而避免承担责任。因为根据该司法解释，如果承包人没有或怠于提出设计瑕疵，具有过错的也要承担相应的责任。
（2）要保留和搜集发包人指定购买材料和配件、设备的证据材料。发包人指定材料采购的情况在施工中并不少见，但是采取的方式通常比较间接，往往是施工单位按照发包人的指令以施工单位的名义购买材料，施工单位应当注意以会议纪要或是其他书面形式保留发包人的指定采购的证据。
（3）同样，对于发包人指定分包的情形承包人也要注意证据资料的收集。
三、关于工程款支付的利益冲突与平衡
工程款支付可以说是施工企业和建设单位利益冲突最为直接和激烈的问题，工程纠纷归根结底是围绕着工程款支付而展开的。根据《合同法》的规定，建设工程施工合同就是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，对于承包人而言最重要的目的是获得工程款，完成质量合格的建设工程是为了获得工程款。如果一个项目回收工程款不及时、不充分，这个项目对于建筑企业就是失败的项目。因此，施工企业应当将工程款催收作为最重要的工作之一。律师在为施工企业提供法律服务时，也应当将服务的中心放在如何帮助企业更快、更充分的回收工程款上。笔者结合为建筑企业提供法律服务的实践经验，提出建筑企业应对工程款拖欠问题的应对措施。
（一）工程回款的意识应当贯穿到工程施工的全过程
    许多建筑企业往往只在工程施工完毕后才意识到工程款的催收问题，其实在施工过程中是否对工程款的回收重视，并采取有效的措施是决定工程款能否顺利回收的重要因素。
1、对业主工程进度款付款情况进行记录和分析，建立业主付款信用评估和分级系统，以便日后采取不同的催收政策。对于工程进度款支付情况基本良好的业主应当评定为A级，如果偶尔资金出现困难，支付发生迟延，可以通过协商的方式给与宽限。对于工程进度付款经常不按时足额，发生拖欠工程款情况，且资金状况不好的业主，一旦发生拖延工程款的情况，就应当马上采取措施，正在施工过程中的项目马上停工，并发出催告函。已经施工完毕的项目则要尽快利用工程款优先受偿权，采取保全措施。
2、做好工程签证、防止反索赔。工程签证影响到工程量变化和工程款的增减，因此，签证必须及时和详细具体。如果该签的证没有签，事后主张增加工程款时将缺乏依据。在签证过程中常常遇到业主方代表以及监理方拖延的情况，在这种情况下，可以按照建设工程施工合同范本中的约定，保全送达的凭证，如按照对方法定地址通过特快专递送达。
3、妥善的利用停工来施加付款压力。
    根据建设部的建设工程施工合同以及合同法中的同时履行抗辩权原理，如果发包方未能支付工程进度款，则承包方有权停工，因停工而造成的工期延误属于法定的工期顺延的情形。施工企业要善于利用停工给发包方制造压力，在商品房施工项目场合，开发商在项目竣工之前就已经进行预售，并与购房人签订合同，约定了交房日期和违约责任。如果因为工程停工导致工期延误，开发商将要向众多购房人承担违约责任。建筑企业可以把握开发商的心理，巧妙利用停工施压。
根据《合同法》第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”《合同法》第284条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”
为了避免发包人就工期问题进行索赔，建筑企业应当高度注意在因发包人不支付工程进度款导致停工时的履行通知义务和证据保全工作，建筑企业是否及时发出书面催告，办理顺延工期签证，将成为企业合同履约管理的重要内容，同时也成为关于要求在拖欠工程款等事由的前提下顺延工期能否得到支持的分水岭。另外，建筑企业应当对停工期间的损失大小进行举证，如果施工合同中约定了因发包方原因导致停工损失的违约责任，则损失比较好确定。如果合同没有约定违约责任，则损失的大小的确定最佳的方式是由发包方签证，当然在已经发生停工时，签证是很困难。建议可以通过与发包方协商过程中做好会议记录，力图保留证据。如果发包方没有确认损失，则停工损失将可能需要通过聘请中介机构进行审计。
4、必要时可行使合同解除权
如果发包人在支付工程款过程中多次违约，且据调查资信状况已经比较恶劣，很可能出现工程完工后无法支付工程款的情况，经过成本核算，继续履行将会带来更大的损失，建筑企业可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条行使合同解除权。第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： (一)未按约定支付工程价款的； (二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； (三)不履行合同约定的协助义务的。 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
在行使合同解除权时一定要慎重，而且要履行必要的法定程序，仅仅是发包方未按约定支付工程价款还不构成解除合同的条件，还要证明发包方不支付工程款已经导致承包人无法施工的严重后果，同时在解除合同之前，要履行通知义务并给予发包人合理履行期限。
（二）工程款催收责任到人
在施工企业中比较普遍的现象是，工程款催收在不同的阶段由不同人负责，如在施工过程中，由项目部催收工程款，项目完工以后，则由公司财务或者其他部门催收工程款。这种部门的变化和人员的更替可能将会给催收工作带来一些断节，如资料的遗失、信息的阻断、责任的推托。因此，结合实际，笔者建议无论在哪一个阶段自始至终都应当指定一个专人负责某一个项目的工程催收，根据催收效果对其进行绩效考核。
（三）收取工程款应当标明项目名称
    在实务中经常出现在同一个发包人和建筑企业中同时进行几个项目的施工，存在几份施工合同关系，而在收取工程款过程中，发包方和建筑企业都没有明确工程款是支付到那一个工程项目的。当发生纠纷起诉或仲裁时，工程款的混同使得认定各个工程欠款数额成为非常难以举证的事情，被发包方钻空子。笔者曾经代理一个案件，施工企业和发包方之间同时存在两个项目，付款混同。而且两个项目约定的争议解决方式一个是诉讼，一个是仲裁，无法合并审理。其中一个项目的工程款可能面临着时效问题，发包方为了达到使其中一个项目超过诉讼时效的目的，在庭审时千方百计将该项目的工程付款认定在另外一个项目中。虽然经过我们仔细核对付款进度、往来函件，挫败了发包方的目的，但是这个案子却给我们敲响了警钟：建筑企业在收取工程款时，一定要注明是收取的那个项目的工程款，避免发生不必要的麻烦。
（四）利用司法解释尽快解决结算问题
拖欠工程款越演越烈的一个重要原因，是不少发包人故意拖延工程结算，有的案件发包人以种种合法或不合法的手段拖延结算确认，一拖数年迟迟不确认承包人提交的工程结算价款，现行法律、法规并无相应规定。司法解释第22条对此开出的良方是：“建设工程施工合同约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，承包人主张按照竣工结算文件夹作为结算依据的，应予支持。”这帖良方仅适用承发包合同对工程价款结算答复期限有明确约定的情况，如果双方当事人在工程合同中没有约定结算的具体答复期限，则不能适用。而国家建设部和工商局共同推荐使用的99版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款部分第33条“竣工结算”中，对结算报告的答复期限有明确的约定；换言之，只要采用上述示范文本，则结算报告答复期限就已约定，这一条司法解释就能适用。
    从以上的分析论述可以得出，虽然在建筑市场发包人总体上占优势地位，但是法律为了平衡发包人和施工人的利益关系，赋予了施工人诸多的权利，施工企业应当妥善积极的利用这些法律条款维护自己的利益，制约发包人。只有相互制约相互平衡的关系中建筑市场才能够稳定健康地发展。

参考资料：
1、林镥海著:《“建设工程施工合同司法解释”操作指南之建筑商之孙子兵法》，法律出版社2005年版。
2、吴清旺、贺丹清著：《房地产开发中的利益冲突与衡平——以民事权利保障为视角》，法律出版社2005年版。
3、邓小耀：《浅论建设工程价款优先权及相关银行抵押权的保障》，出自http://www.zgjrj.com/jrfy/fxlw20040317-1.doc。
4、何红锋，张璐：《工程款优先受偿权放弃的效力》，载自《施工企业管理》2005年第7期。
5、吕飞：《北京建工集团工程款拖欠的成因与对策》，载自《调查研究》2005年第10期。
6、申月红：《和平解决建设工程纠纷的重要途径——律师指导下的专业索赔》，载自《建筑经济》2004年第6期。