上诉人（原审被告）：长沙市某A建筑工程有限公司（以下简称为“A”公司）
被上诉人（原审原告）：湖南省某D厂（以下简称为“D”厂）
案件基本事实：
1994年4月，“D”厂与“A”公司就开发“D”厂名下3.25亩土地，联合建房之事达成《合作建房协议书》，约定：由“D”厂以其未交纳国有土地出让金，无偿从国家手中取得划拨土地使用权的3.25亩土地为合作基础，并负责办理一批建设审批手续，由“A”公司提供在该地块上修建商品住宅的全部资金并承担全部土建工程施工的方式进行合作。双方在协议中对“D”厂的土地使用权及相关手续确认为投资额280万元，并约定待“A”公司所建工程结算后，以“A”公司投入资金总额为其投资额，与“D”厂按其投资额分配商品房销售所得。
双方在履行合同过程中，由于“D”厂提供的土地毗邻文物保护重点单位“船山学社”所在地。有关单位及文物行政管理部门向规划、国土部门提出了异议。“A”公司与“D”厂的合作项目被有关部门责令停工，最终，该项目因无法通过文物保护部门同意而被取消。已建部分的工程被强制拆除到正负零的位置，到双方合作被迫终止之日，“A”公司已投入440余万元，在该地块上完成了工程部分，建设工程进度已达到二层的位置。但是，“A”公司投入资金的时间，明显违反了原合作建房协议，是该工程未能在原定的一年零六个月时间内建成交付，而拖延至1997年仍只进展到基础完工的主要原因。1999年4月—10月间，有关该项目的拖欠材料款和人工费的诉讼已发生多起。债权人纷纷将“A”公司及“D”厂列为共同被告，诉至法院，到本案案发之时，已明确了由“A”公司及“D”厂承担连带责任的债务，本息合计266万元。部分债权已由债务人申请人民法院强制执行“D”厂到位。
一审“D”厂诉“A”公司违反合同约定，未能如期投资，导致项目迟迟不能销售，因而使到期债务无法履行。“D”厂由此承担的所有债务应由“A”公司来偿付。
长沙市某区法院以“A”公司违约导致合同未能如期履约为由，判令“A”公司负责偿付所有在“A”公司与“D”厂承担连带责任的该项目债务中，“D”厂被执行的部分总计180万元。
本所建筑房地产部王曙、刘大华律师接受“D”厂委托后，认真研究有关该项目的所有行政批文及文件，并调阅了有关该项目的三个其他诉讼的案卷。经湖南万和联合律师事务所建筑房地产部全体律师集体讨论后，形成了上诉意见。认为：该项目的最终无法履行的真正原因不在于“A”公司的资金不能按时到位，而在于双方的合作建房合同违法无效。主要理由有三项：一、“D”厂所提供的土地为国家无偿划拨用地，在没有补交土地出让金之前，用划拨地与“A”公司合资建房企图销售弁利，是非法的，不符合我国《城市房地产管理法》的规定。由于该协议签订于该法施行之前，又适用《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》这样一个司法解释，因此，这份合作建房协议实际上是“D”厂将其土地使用权作价转让给“A”公司的一种形式，违反了上述法律规定。该协议因违法而无效，双方在此事当中至少应承担同等责任，损失应共同承担。
二、在建设当中，由于工程影响了文物保护单位，而没勒令停工，最终被拆至正负零的事件，是双方未曾预见，也不可能避免的国家行为，由于该项目报批手续不齐就仓促上马，双方均应承担责任，故此，因强制拆除地上建筑部分产生的损失亦因由双方共同承担。
三、双方约定由“A”公司负责投入全部建房资金，直到商品房出卖，这种约定实际上是由“A”公司垫资为“D”厂建房。这种由施工方垫资的建设方式早已被各级建筑行政主管部门明令禁止。因此，原合同约定由“A”公司垫资建房本身就是违法条款。即使原合同总体上有效，该条款也不具备法律效力。所以“A”公司不存在违约的问题。
长沙市中级人民法院二审开庭，充分听取了双方的意见，最终采纳了本所的代理意见，判决撤销了一审的判决，即“D”厂已被执行的因该项目对外的债权在总债权一半以下的部分无权向“A”公司追偿。由此，“A”公司避免了133万元的经济损失。
对本案的点评：
本案的关键在于界定“A”公司与“D”厂合作建房的行为是否合法。这个问题要从“D”厂土地使用权的来源及土地使用权入股的实际性质入手。“土地使用权”非法转让的形式千差万别，但万变不离其宗，就是不动产所有权转让的法定的登记形式：逃避国家对土地使用权转让的监管，将附着于土地上的其它财产权益转让于他人。对此类非法转让，国家不予认可，而且只能以相互返还所获利益共同承担合同损失的方式来处理。当然，对于签订此类非法合同的主要责任方，可以适用缔约过失的原则，加大对其处罚的力度。
湖南万和联合律师事务所建筑房地产部副主任
王 曙