房地产业并购中的土地问题
新闻发布时间：2007-7-30
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作者：熊煜
从我国房地产业本身所处的发展阶段和外部环境看，并购重组时机已经成熟。目前，我国房地产业正处于从简单粗放向集约规模，从散乱无序到有序专业化，从数量为主到数量、质量并重发展的转变阶段。而从房地产业发展的一般规律看，人均GDP1000美元到3000美元，是房地产业快速发展时期，房地产企业兼并重组的步伐加快，由无序竞争向大企业大集团占领瓜分市场转变，企业整合重组的趋势是企业的规模化、专业化、品牌化。政策上，2003年国务院发布的18号文件确立了房地产业在国民经济的支柱产业地位。明确提出："支持具有资信和品牌优势的房地产企业通过兼并、收购和重组，形成一批实力雄厚、竞争力强的大型企业和企业集团"。这些都为房地产业的快速整合提供了机会和动力。
房地产行业的现状急需重组改善。我国房地产企业整体素质不高，普遍存在"散、小、差"的现象。我国大陆房地产企业三万多家，平均净资产不足一千万元；开发企业中具有一级资质的只占1.44%，二级资质的占12.9%。我国现在还没有一家房地产企业具有足够的规模优势，能够占有市场总额5%以上的大房地产企业至今不存在。这种现状与其支柱产业地位和发展的内在要求不相适应，与许多国家和地区的经验和规律相差甚远，严重制约了房地产业结构优化调整和产业升级。
从去年开始，政府加强了对房地产行业的治理力度。从121文件到建行的通知，到国务院的18号令政府在政策上加快了对房地产的规范化管理。特别是银行对房地产企业的贷款严格限制，直接影响了房地产企业的运作。不少中小开发商无法贷到款，资金压力很大，只能通过手中的项目向外寻求合作、收购，否则难以维持，结果便是破产，这为大企业的收购、并购提供了绝好的机会。相反的，大型地产公司在信贷上不成问题，资金充裕，为它们并购合适的对象，扩张自己的实力提供了绝好的机会。
企业并购就是企业兼并与收购的简称，它是企业进行集中、实现企业扩张的一种重要形式与途径，也是在市场经济条件下调整产业组织结构、优化资源配置的一种重要途径。企业并购通常是指一家企业以现金、债券、股票或其他有价证券，通过收购债权、直接出资、控股及其他多种手段，购买其他企业的股票或资产，取得其他企业的资产的实际控制权，使其失去法人地位或对其拥有控制权的行为。
所谓兼并就是被并企业被注销、法人资格消失，根据存续企业的情况又可以把兼并分为新设合并和吸收兼并。新设合并就是并购一方也被解散、成立一个新的法人；吸收兼并则是并购一方吸收被兼并企业后留存。
所谓收购，就是收购方购买被收购企业的股份并达到控股比例、但收购双方都同时保留各自的法人地位。根据比例是否达到100%又分为控股收购和全资收购，显然，全资收购就是指100%地购买另一家企业的股权、使之成为自己的全资子公司；而控股收购则是达到控股比例但没有达到100%，使之成为自己的控股子公司。
在市场经济条件下，企业并购必然要以产权为联接纽带。在一定意义上说，产权是企业并购的核心，企业并购的其他内容都是围绕产权进行的。在我国，由于多年的计划经济体制，使企业的产权关系出现了一种不明晰状态，所以企业并购的过程，同时也是产权明晰的过程。
对于国有企业来说，最大的财产就是土地使用权，对于房地产行业来说，土地使用权就是他们安身立命之本，也是并购的关键。无论是资产收购还是企业兼并，在企业的购并活动中均会涉及到土地问题，我国有关土地方面的法律法规较为复杂且政策、规章经常性做调整，而土地形态也极为复杂。土地权利分为土地使用权和土地所有权。土地所有权包括国家所有土地与集体所有土地，其中国有土地使用权又有四种形态：出让土地使用权、划拨土地使用权、用于出资或入股的土地使用权、租赁土地使用权。其中前两种属于国有土地使用权的基本形态，后两种是在改革划拨土地使用制度过程中出现的过渡性形态。若收购农村集体企业，还涉及到农村集体土地，对于集体土地使用权则缺乏完善的管理制度。每一种性质的土地所有权与土地使用权适用的土地用途又是不同的，而且，不同所有制的企业也要求使用不同性质的土地使用权。这样，使得企业并购过程中，土地使用权成为一个应予充分关注的问题。
十六大明确提出要发展我国的土地市场，我国土地市场的基本发展方向是：在严格限定划拨土地使用权范围的基础上，采取拍卖、招标、协商等方式向土地使用者出让土地使用权(一级土地市场)，进而培育和形成以出让土地使用权转让、出租、抵押、投资入股为主的活跃的土地市场(二级土地市场)。在市场经济的大潮下，在企业并购的热潮中，越来越多的土地进入了土地市场，也出现了越来越多的新问题。以下将结合我省实际对现阶段土地市场试做一分析。
按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中第23条、24条规定，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附属物所有权随之转移；土地使用者转让地上建筑物、其他附属物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让。同时法律又规定，只有出让性质的土地使用权才能转让，因此，对于企业并购活动中的资产收购而言，涉及房屋、建筑等不动产的，一般都要对该收购资产所涉土地使用权办理出让手续，补交出让金。
根据1998年国家土地局颁布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》中第6条规定“国有企业破产或出售的，企业原划拨土地使用权应当以出让方式处置。”而对于企业并购活动中采取兼并方式或进行部分资产收购后作为投入对该企业进行改制的，则区分不同情况存在土地使用权出让、保留国有划拨和国有土地租赁三种方式。根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第5条规定，“非国有企业兼并国有企业的，应当采取出让或租赁方式处置。”第8条中规定“国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并、兼并或合并后的企业是国有企业生产企业的；在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业”，则经批准土地使用可以采取保留划拨方式处置，但保留划拨用地方式的期限不超过五年。
我省国有企业改革涉及的划拨土地使用权,经省国土资源行政主管部门批准,采取以下方式处置：改革后的企业用地符合《划拨用地目录》的，原划拨土地使用权可以继续以划拨方式使用；国有企业改革为国有独资公司，不改变原划拨土地用途的，可以继续以划拨方式使用土地；改变土地用途的，应当采取出让或者租赁方式处置。
国有企业改革为国有控股企业,不改变原划拨土地用途,经批准,企业原划拨土地使用权可以采取国家作价出资(入股)方式处置或者继续保留划拨方式使用。保留划拨用地方式的期限不得超过5年。改变土地用途的,应当采取出让或者租赁方式处置。
国有企业、国有控股企业改革为非国有企业(国有资本不控股或不参股的企业)的,企业原划拨土地使用权应当采取出让或者租赁方式处置。
国有企业将划拨土地改为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地的,经城市规划部门和省国土资源行政主管部门批准后,采取招标、拍卖、挂牌方式出让。成交地价超过改变用途后的备案评估地价的增值部分以及备案评估地价的75%,可以由省财政补偿给原企业作为职工安置费或者增加原企业国有资本金(股本金)。省政府按照改变用途后的备案评估地价的25%收取土地出让金。
国有企业将以协议出让等有偿使用方式获得的土地改为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地的,经城市规划部门和省国土资源行政主管部门批准后,通过招标、拍卖、挂牌方式出让。原企业以协议方式获得土地使用权的,成交地价超过改变用途后的备案评估地价的增值部分以及备案评估地价减去应 缴纳的土地出让金(应缴纳的土地出让金=改变用途后的备案评估地价的25%-已缴纳的土地出让金 +原已使用年数在原用途下应缴纳的土地出让金)的差额部分,可以由省财政返回给原企业作为职工安置费或者增加原企业国有资本金(股本金)。原企业以国家作价出资(入股)方式获得土地使用权的,土地作价形成的国家资本金或国家股本金冲销,省政府按照改变用途后的备案评估地价的25%收取土地出让金,成交地价超过备案评估地价的增值部分以及备案评估地价的75%,可由省财政返回给原企业作为职工安置费或者增加原企业国有资本金(股本金)。
需要指出的是，今年初国土资源部下发的《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》中对土地使用权的处置又有了一些新的规定，进一步明确为支持和促进企业改革，企业原使用的划拨土地，改制前只要不改变土地用途，可继续以划拨方式使用，改制后只要用途符合法定的划拨用地范围，仍可继续以划拨方式使用，而且企业改制时可根据划拨土地的平均取得和开发成本，评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益，计入企业资产。因此，对于企业之间的收购兼并来说，以股权收购或企业兼并后进行改制的，被收购或兼并的企业仍可按上述规定方式使用土地。
具体到房地产业的并购，通常国有企业因为地处黄金地段而拥有良好的土地资源，而民营企业虽然有资金却很难取得好的土地，房地产业的并购有一个巨大的动因：获取土地资源。很多房地产公司的土地买卖采取了以公司产权交易的形式进行。开发商之所以不采用诸如土地二级市场交易等其他方式，与国家现行的税法密切相关，因为股权转让是不交税的，用这种方式来获得土地资源不失为最佳。因此，从表面看来这是一种公司层面的收购，隐藏在背后的实际上是土地资源问题所产生的收购，是一种变相转让土地的方式。
从房地产业来说，并购的方式主要有股权收购、企业合并、资产收购以及破产并购，另外外资的大量涌入也带来了相当的并购案例。现就每种并购情形涉及土地使用权时应注意的问题概述如下：
一、股权收购
股权收购是通过购买一家股份公司（通常是上市公司）发行在外的具有表决权股份，当获取的股份达到一定比例后即取得该公司的经营控制权，也就是现在常说的“买壳上市”，也是现在大型民营房地产企业上市的一种普遍的手段，如珠海恒通置业股份有限公司收购上市公司上海棱光实业股份公司就是一例。
股份有限公司设立中，办理地价评估，必须依法进行土地使用权登记，取得《国有土地使用证》。从目前股份有限公司占用土地方式来看，合法取得土地使用权主要有如下几种情况：一是作价入股，即股份公司可以通过接受土地使用权作价入股，取得土地。国家可以一定年期的国有土地使用权作价入股，经评估作价后，界定为国家股，由土地管理部门委托国有股权持股单位统一持有。土地管理部门应与国有股权持股单位签订委托持股合同。股本额及股份比例不得低于规定数量。二是出资购买，即股份公司成立后以出让方式取得，以出让方式取得的土地使用权，可以转让、出租或作价入股，其最高年限不得超过公司取得的土地使用权规定年限。三是有偿租用，国家可以租赁方式将土地使用权租给股份公司，以租赁方式取得的土地使用权，公司以继续租赁方式使用土地必须签订租赁合同，不得转让、转租、抵押。
改建或新设的公司，凭公司审批机关的批准文件、土地使用权变更登记申请、土地使用权处置方案批准文件、土地使用权出让(租赁)合同、土地使用权出让金缴纳凭证及其他有关文件，按国家有关法律规定和《土地登记规则》的要求，向县级人民政府土地管理部门申请变更土地登记。
改建或新设公司使用集体所有土地的，必须持公司审批机关的批准文件，向县级以上人民政府土地管理部门提出申请，按国家规定，经批准征为国有土地后，方可按规定办理土地使用权评估、处置和变更登记手续。
但是在改制中，股份公司土地使用权取得中还存在以下几个问题，如非法使用集体所有的土地、直接使用国有划拨土地、从不具有土地转让条件的转让者中获取、从不具备土地使用权出租条件的出租者处租赁使用以及该土地使用权存在他项权利的限制等等。
二、企业合并
企业合并是指两个（或两个以上）公司通过订立合并合同，依法定程序，归并成为一个公司的法律行为。这是国务院18号文件提出的有资信和品牌优势的房地产企业通过兼并、收购和重组，形成一批实力雄厚、竞争力强的大型企业和企业集团的直接方式之一，这也是中小型房地产企业摆脱目前困境的一种方式，因此在房地产企业并购中得到广泛采用。
组建大型企业集团中土地使用权问题应注意以下方面：大型企业集团内的改制企业(合资与上市企业除外)使用土地，可以选择有偿出让、国家入股或租赁方式，国有独资企业还可以选择行政划拨方式。凡实行有偿出让方式的，需按土地出让金总额交纳出让金。凡实行土地租赁方式的，两年内免收租金，三年内按20%收取租金。凡选择行政划拨方式的，需经土地主管部门批准。
三、资产收购
资产收购是指通过对一家企业或公司的全部资产的购买，从而获得这家企业或公司的资产所有权的过程。资产收购类似于商品买卖，具有商品交易的共性，在目前主要表现为中小型房地产企业的出售。
出售企业的土地使用权应注意土地使用权也是财产，在出售企业时土地使用权理所当然应一同出让，但是在出售企业时，往往出售的只是企业的净资产，而未将土地使用权作价；有的虽然将土地使用权作价，但不办理转让过户手续，不缴纳过户转让税费。按有关规定，国有企业出售的，企业原划拨土地使用权应当以出让方式处置。被出售产权企业占用的划拨土地使用权由购买方补办土地出让手续，按土地使用权评估确认价格的7%缴纳土地出让金；购买方也可向国家租赁土地使用权，租赁期的前五年享受两年免收、三年按规定标准的40%缴纳租金的优惠政策，企业产权售出后应及时办理土地登记。
四、破产企业收购
破产企业收购是指对长期亏损，无力清偿债务，已形成破产事实的企业，在进行破产处理之前先找好买家，然后进行破产处理，将破产企业财产移交给买家，而不进行公开拍卖。
可作为破产企业财产的土地使用权有：1、破产企业通过土地使用权出让(含已补办出让手续)、转让方式获得的在规定使用年限内的土地使用权；2、破产企业依法承租的土地使用权。
不得作为破产企业财产的土地使用权有：1、以划拨方式获得的土地使用权；2、借(占)用土地使用权属于其他单位或个人的土地；3、依法取得的临时用地。
破产企业土地使用权的处置：企业破产时，1、企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让。2、依法承租的土地使用权，可以解除或继续履行原合同。3、以划拨方式获得土地使用权，不计入破产企业财产，由人民政府依法收回，视土地用途，通过拍卖、招标或协议等方式进行土地使用权出让，出让所得优先用于破产企业职工安置。4、借(占)用土地使用权属于其他单位或个人的土地，由土地管理部门查实清退或收回。5、依法取得的临时用地，由土地管理部门收回。
破产企业以土地使用权作为抵押物的，其转让所得首先用于破产企业职工的安置，对剩余部分抵押权人享有优先受偿的权利。
破产企业土地使用权价格评估。涉及以划拨方式取得的土地的使用权或涉及改变出让合同条件的土地使用权价格评估的，需由具有土地估价能力的资产评估机构进行评估，并由土地行政主管部门确认评估结果后，并入整体资产评估结果。
五、外资并购
随着《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一系列涉及外资并购的法规和办法的相继出台，外资并购国有企业的合法地位已经确立，这标志着在中国进行外资并购业务的制度性障碍已经排除。依照《外商投资产业指导目录》，我国鼓励外商投资的是普通住宅的开发建设，限制外商投资的有土地成片开发（限于合资、合作）及高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营，但是目前我国法律法规还没有关于外商投资中土地使用权问题的明确规定，也因此而出现了一些问题。
按照土地招标相关要求，外资地产公司直接购地建楼进行项目运作的难度较大，因此收购、参与现有本土房地产公司尤其是国有房地产公司股份，或直接购买烂尾楼等就成为海外资本参与房地产项目运作的主要方式。在内地收紧借贷之际，资金充足的外资基金也将内地房地产项目尤其是国有企业瞄准为囊中之物，为他们逐鹿中国房地产市场铺下红地毯。
但是由于我国国有企业资产管理制度、评估制度极不完善，在外资并购过程中，国有资产流失严重。不少企业求资心切，中方企业资产未经评估，即按帐面净值进行合资入股。如中方以土地作价入股时，没有办理土地使用权的出让手续，也不缴纳出让金，就以收取少量土地使用费方式提供给外国投资者合作，其结果是大量无偿划拨的土地低价进入地产市场，使国家土地资源和土地应有收益严重流失，冲击本国脆弱的地产市场。
因此，加强土地立法，完善资产评估制度是加强外资并购管理的当务之急。
做为房地产专业律师，在房地产企业的并购大潮中为企业并购提供土地方面的法律服务应着力做好以下工作：
一、土地使用权状况的调查
律师需要调查的项目包括：土地使用权的真实状况，即土地使用权是出让国有土地使用权，还是划拨土地使用权，或者说是集体所有的土地，土地使用权所涉及的权属争议、土地使用权抵押或者查封等情况，对此，律师应到有关登记主管部门进行调查核实；土地使用权的取得过程及相关法律文件，如土地出让合同、土地租赁协议、土地征用的有关文件等，对此，律师应要求企业予以提供或到有关主管部门进行调查核实；土地使用权相关的其他问题，如有无土地使用权证书，是出让还是划拔或租赁等其它形式，是否支付了土地出让金，土地使用期限，土地用途是否与改制企业相符，有无权属争议，有无抵押、有无作价入股、有无被有关部门查封或采取保全措施等，改制企业土地用途是否符合现行规划要求等，并到有关主管部门进行调查核实。
二、土地使用权的处置方案
律师在对企业的土地使用权状况进行了必要的调查后，应就企业的土地使用权问题提出解决方案。
（一）出让国有土地使用权的处置方案
如果企业使用的是出让国有土地使用权，且出让土地使用权的取得程序是合法的，土地的用途与出让合同所约定的一致，且企业也缴纳了全部的土地出让金，则律师可以提出土地使用权合法的意见。如果存在土地取得程序不合法、土地用途改变、未缴纳或未完全缴纳土地出让金等情形，则律师应敦促企业与土地主管部门重新签订出让合同，并严格按合同约定缴纳土地出让金，按合同规定的用途使用土地。另外应注意的是，国有土地使用权转让，转让双方必须如实申报成交价格。土地行政主管部门要根据基准地价、标定地价对申报价格进行审核和登记。申报土地转让价格比标定地价低２０%以上的，市、县人民政府可行使优先购买权。
（二）直接使用划拨土地使用权的处置方案
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：1土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；2、领有国有土地使用证；3、具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；4、依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补缴土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。另外，以营利为目的，房屋所有人将以划拨方式取得国有土地使用权后所建房屋出租的，应将租金中所含土地收益上缴国家。据此，律师应对划拨土地使用权提出变更为出让土地使用权的处置方案。
我省国有企业改革土地使用权处置程序为：1、拟订土地使用权处置方案。 方案由企业或直接持有企业国有产权的单位根据企业改革的批准文件拟订。内容包括企业改革方式、企业土地使用现状、企业土地使用权处置方式、土地处置价格、土地有偿使用费的缴纳办法、期限或作价出资的注入方式、优惠请求及理由等；2、企业持改革方案、企业改革批准文件、土地估价报告和土地使用权处置方案等资料到省国土资源行政主管部门办理土地估价报告备案和土地使用权处置方案审批等手续；3、签订土地出让合同。土地使用权采取出让方式处置的,企业应持土地使用权处置批准文件和其他有关文件与土地所在地的市县国土资源行政主管部门签订《国有土地使用权出让合同》,向省财政缴纳土地出让金；4、办理土地登记。企业持省国土资源行政主管部门下达的土地使用权处置批复、土地出让金等土地有偿使用费缴纳凭证、作价出资(入股)入账凭证,按规定办理土地登记手续。
处置国有企业土地使用权,应当具备权属合法、无争议,并已办理土地登记,企业持有国有土地使用证等条件。国有企业尚未进行初始土地登记的,国土资源行政主管部门应当积极为企业进行权属调查、出具权属证明后,允许企业先行改制,再根据土地使用权处置方案批复直接办理变更登记手续。企业土地权属有争议的,可以将无争议的土地剥离出来先行确权。
对已经按有偿方式使用国有土地的企业进行重组或转让股权,只要不改变土地用途,企业不需再报土地资产处置方案,可直接进行土地变更登记。
国有企业职工的房改房用地和分离出来的公益性用地不纳入企业改革土地使用权处置范围。
（三）使用集体所有土地的处置方案
这里又可分为几种具体情形：
第一种情形是乡镇企业使用集体所有土地。对于乡镇企业而言，其使用集体所有土地是有合法依据的。关键是乡镇企业具体包括哪些企业。根据《中华人民共和国乡镇企业法》第2条之规定，乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业，这里所指的投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过50%，或者虽然不足50%，但能起到控股或者实际支配作用。由于没有规定企业的具体组织形式。因此乡镇企业应包括有限责任公司和股份有限公司这两种组织形式，一家公司，只要从其投资比例或实际控制权分布上，从承担支援农业义务上看符合乡镇企业的标准，其使用集体所有的土地是有法律依据的。
第二种情形是非乡镇企业因兼并乡镇企业而使用集体所有的土地。《中华人民共和国土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。因此，企业如果使用的集体所有土地系由兼并或收购原使用集体所有土地的乡镇企业而取得，则可以认为是合法的，在此过程中，律师应就企业的收购过程、企业的性质等诸多方面提出完善方案，使企业的土地使用权合法。
第三种情形是企业与集体经济组织联营而取得集体土地使用权。《中华人民共和国土地管理法》第60条规定，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他组织、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。但无论是《土地管理法》还是《土地管理法实施条例》都没有说明到底是如何批准，是批准将集体土地变更为国有土地还是批准土地入股方案。因此，对于这个问题，律师应当与有关政府主管部门充分协商后提出相应的处置方案。
（四）其他情形
对于通过转让而获得的土地使用权，最主要的要完善土地使用权的有关法律文件，如转让合同、国有土地使用权证书、土地用途的有关说明等，并与土地行政主管部门进行相应的沟通。
在审查土地使用权的过程中，律师还应予以充分关注的一个问题是企业所使用的土地及使用土地的方式是否符合区域土地利用总体规划。如果不符合有关土地利用总体规划，则应依法取得有关政府主管部门的批准文件。
对房地产企业来说，通过重组并购，在较短的时间内形成自己的品牌优势，增强抵抗风险的能力，将是今后房地产市场发展的一个主要方向。房地产企业通过重组获得规模化发展，除了土地法律法规外，还涉及到诸多的法律领域，如企业设立、合并（包括新设合并和吸收合并）、分立、股权转让、终止等方面的法律，企业产权界定、资产评估方面的法律，企业专利、商标以及其他知识产权方面的法律，企业破产、清算、债权债务清理等方面的法律，企业融资方面的法律，企业税务、财务、审计、统计方面的法律，企业职工安置、分流、福利方面的法律，社会保障体系方面的法律，等等。因此，房地产企业的重组，是一项综合适用各项法律的过程，需要法律工作者的全面参与，也为律师提供了更为广阔的法律服务空间。