土地是国家和社会最大的资源和财富，是生产要素市场中价值最高的资产。为了从制度和源头上保证土地使用权出让工作的廉政建设，更为了按照市场经济的要求，健全土地市场规则，建立公平、公正、公开的资源性资产配置的新机制，形成统一规范、开放有序的土地市场，国土资源部于2002年4月3日发布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》。推行招标拍卖挂牌方式出让国有土地使用权有利于遏制权力进入市场，减少人为因素对资源配置的干预和不合理控制。推行招标拍卖挂牌方式出让国有土地使用权，不仅能够实现国家土地资产的最大效益，而且能够提高政府供地的市场化程度，促进规范统一的土地市场的建立和完善。根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条的规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让；而其他用途土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。
今年国务院《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》（国发[2003]18号）更是强调了土地的调控使用和土地市场的规范发展，通知重申“加强对土地市场的宏观调控。各地要健全房地产开发用地计划供应制度，房地产开发用地必须符合土地利用总体规划和年度计划，严格控制占用耕地，不得下放土地规划和审批权限。利用原划拨土地进行房地产开发的，必须纳入政府统一供地渠道，严禁私下交易。土地供应过量、闲置建设用地过多的地区，必须限制新的土地供应。”
为全面贯彻落实国务院通知精神，日前国土资源部就进一步加强土地供应管理的有关问题发出通知，要求各地充分发挥土地供应对房地产市场的调控作用，促进房地产市场持续健康发展。国土资源部通知要求必须严格实行土地供应的集中统一管理，同一城市范围内的各类房地产开发用地必须纳入当地政府的统一供应渠道。必须充分发挥市场在土地资源配置中的基础性作用。各类房地产开发用地，除按规定可以划拨外，一律实行招标拍卖挂牌出让。
目前，经营性用地招标拍卖挂牌的出让制度已在各地推行。招标、拍卖、挂牌方式出让国有土地使用权对开发商来说，是“举供地之纲，张市场之目”，有利于开发经营的理性竞争、合理预算和科学管理，但是，国有土地使用权出让是一个复杂的过程，其本身的特征决定开发商在受让前、受让过程中和受让以后都将面临许多法律问题。具体来说，土地使用权出让具有以下法律特征：1、土地使用权出让主体的特定性，即代表国家的各级人民政府；2、出让标的的特定性，即国有土地使用权；3、法律关系的双重性，即行政法律关系和民事法律关系的交错；4、土地出让的有期限性，不同的土地使用用途有不同的使用期限；5、出让金交纳的一次性，在领取《土地使用权证》时，必须将全部出让金交齐，最近的有关金融政策甚至强调不得以贷款来交纳土地出让金。因此，开发商在土地出让中应注意以下几个问题：
一、注意考察土地的合法性和出让权限的合法性。
土地使用权的第一、第二个特征决定土地出让方的主体必须是代表国家的市、县人民政府，出让土地仅限于国有土地，而且是城镇国有土地。城市规划区内集体所有的土地，需经依法征用转为国有土地后方可出让，也就是说，集体所有的土地，集体经济组织不得自行出让、转让，确需出让转让的，必须经人民政府按照审批权限依法征用为国有土地后，方可由国家出让给用地单位使用，用地单位投资开发符合一定条件的，才可以转让。国务院18号文还特别强调：“严禁以科技、教育等产业名义取得享受优惠政策的土地后用于房地产开发，严禁任何单位和个人与乡村签订协议圈占土地，使用农村集体土地进行房地产开发。”因此，为避免出让国有土地使用权的法律行为无效，开发商应注意出让土地的合法性。
另外，出让国有土地使用权的土地面积和政府的级别有关，出让耕地一千亩以上，其他土地二千亩以上的，由国务院批准；出让耕地一千亩以下、三亩以上，其他土地二千亩以下、十亩以上的，由省、自治区、直辖市人民政府批准；出让耕地三亩以下、其他土地十亩以下的，由县级人民政府批准。还有，出让土地须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟定年度出让土地总面积方案，并报国务院或省级以上人民政府批准，因此，要审查成片开发土地使用权出让的合法性，必须明确出让方的权限是否符合规定的级别、出让的土地是否在经批准的总面积方案范围内。而宗地使用权出让属于固定资产投资，按其投资额的大小，管理和审批的权限也不同，因此宗地出让在明确以上条件之外，还应当对项目的总投资进行匡算，从而确认投资项目审批的权限和程序是否相符。否则，等到土地出让合同签订，项目的投资计划却不能落实，有限的开发期限就会在旷日持久的项目投资计划审批中白白耗费。
二、注意查看由城市规划行政主管部门依据控制性详细规划出具的拟出让地块的规划条件和附图。
国务院18号文第十七条强调了加强对土地市场的宏观调控，特别强调“房地产开发用地必须符合土地利用总体规划和年度计划”，这无疑是落实国家调控土地供应措施的必要前提。土地利用总体规划是土地管理的基础和龙头，位于多米诺骨牌的首发位置，对土地利用的良性发展具有引导和指示的作用。
根据有关规定，从今年7月1日起，凡未按要求编制和调整近期建设规划的，不得出让国土使用权。在出让前，出让地块必须具备由城市规划行政主管部门依据控制性详细规划出具的拟出让地块的规划条件和附图。规划设计条件必须明确出让地块的面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、绿地比例、建筑界线、开发期限以及必须配置的公共设施和市政基础设施等。附图要明确标明地块区位与现状、地块坐标、标高，道路红线、标高，出入口位置、建筑界线及地块周围地区的环境与基础设施条件。
在决定受让某地块之前，开发商应对以上的规划条件及附图做详细的了解和仔细的分析，并结合自己的情况进行可行性估算。
三、具体出让程序中要注意相关政策法律规定。
在国有土地使用权出让时，有一套严格的程序，从前期准备到审查投标人、竞买人资格，从签订成交确认书到签订正式的《国有土地使用权出让合同》。出让程序是一个严肃的程序，我国《招标投标法》、《拍卖法》对此都有一些强制性的禁止规定，虽然出让程序与普通的招标投标和拍卖有一些不同，但是，开发商也必须了解这些法律规定，以防最后因为违反法律强制性规定而造成不可弥补的损失。尤其值得注意的是国务院18号文特别指出“对空置量大的房地产开发企业，要限制其参加土地拍卖和新项目申报”。也就是说，对于土地拍卖的竞买人来说，空置量大的房地产开发企业将被限制其竞买资格。
《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中规定：中标人、竞得人有下列行为之一的，中标、竞得结果无效；造成损失的，中标人、竞得人应当依法承担赔偿责任：1、投标人、竞买人提供虚假文件隐瞒事实的；2、中标人、竞得人采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的。  　　
以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，出让人应当与中标人、竞得人签订成交确认书。成交确认书应当包括出让人和中标人、竞得人的名称、地址，出让标的，成交时间、地点、价款，以及签订《国有土地使用权出让合同》的时间、地点等内容。成交确认书对出让人和中标人、竞得人具有合同效力。签订成交确认书后，出让人改变竞得结果，或者中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的，应当依法承担责任。
在出让过程中  ，开发商应当组织项目投资专业人员进行专题研究，包括政策与法律的论证分析，投资回报及风险预测，资金筹集及运作等，并聘请专业律师审查开发商的投标人、竞买人资格，参与制订招标文件并参与整个出让程序全过程，以保证受让过程的严谨稳健。  　
四、签订出让合同中要注意具体条款的落实。
开发商在通过招标拍卖挂牌方式取得国有土地使用权以后，就要在成交确认书约定的时间，与出让人签订《国有土地使用权出让合同》。
开发商在合同中应当明确自己的权利，即要求出让方按照土地使用权出让合同的规定提供所出让土地的使用权以及要求提供有关资料。
开发商的主要义务有：1、在签订土地使用权出让合同后的规定期限内支付全部土地使用权出让金；在支付全部土地使用权出让金后，依规定办理登记手续，领取土地使用证；2、依合同规定和城市规划的要求开发、利用、经营土地；3、需要改变土地使用权出让合同规定的用途的，应该征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地出让金并办理登记。
具体签订合同时，开发商还应当注意以下问题：1、合同主要内容应当完整，包括合同的当事人、合同标的物、订立合同的法律依据、双方的权利和义务、特定词语的含义、出让土地的位置面积和出让年限、土地的用途、土地费用及支付办法、土地使用权的转让抵押条件、土地使用期届满的处理以及违约责任等；2、明确土地费用与土地状态以及与取得土地使用权证的关系，尤其是毛地出让的，应明确征地或拆迁中各项关系由谁处理、拆迁安置的条件与费用等问题，从而有利于项目总体开发顺利；3、成片开发土地使用权出让合同需要对子项地块的开发、转让等问题做出约定，一般应根据子项地块的土地出让金支付情况、土地使用权证书取得情况以及土地投资开发情况，来规定转让条件；4、明确建设条件和开发建设保障条件的具体责任，具体到水、电、道路等配套条件，并约定符合实际的违约处理方式；5、明确地下空间的开发利用权；6、明确对出让土地的实际面积如何界定；7、明确开发期限及其调整的条件和程序。
最后，开发商还要注意有关国有土地收回的相关规定。国家收回土地使用权一般有以下四种情况：1、开发商违反城市规划或者土地使用权出让合同的规定而开发利用土地，被国家强制收回，例如超过合同约定的动工开发日期满两年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权，但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外；2、土地使用权出让合同规定的期限届满，国家自动收回；3、为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，政府可以收回土地使用权，但对土地使用权人应当给予适当补偿；4、在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回土地使用权，但国家应根据土地使用者使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。
土地出让是一个浩繁的系统工程，其中涉及多方面的法律问题，在坚持政府垄断、依法出让、公开、公正、公平的原则下，开发商也应该正视自己的权益，清醒面对“阳光操作”，并坚持诚实信用和全面履行的原则。整顿和规范房地产市场秩序，应当从土地这个源头抓起。作为专业房地产律师，如何更新我们的房地产法律服务模式为土地出让保驾护航也正是我们的责任与义务之所在，这是我们的新机遇，也是我们的新挑战。

（注：此文发表于《湖南房地产》2003年第12期）