以租代征，从重处罚

                                            上海建纬（长沙）律师事务所  陈良俊律师

【基本案情】

2009年2月，某县国土局在卫片执法检查过程中发现一起违法用地案件，经查，杨某与城关镇李家村一组于2006年10月签订了一份《土地租赁协议书》一份，约定杨某租赁李家村东头一组土地约10亩（其中4亩为菜地、6亩为荒地）用于开办家俱厂，租期20年，年租金20000元，期满承租方可优先续租。2007年杨某在租赁土地上建成厂房4栋，建筑面积约6000平方米，并已投入使用。该宗地未办理土地审批和房屋报建等相关手续。

2009年4月，县国土局对李家村一组和杨某分别下达了行政处罚决定书，对李家村一组的行政处罚为：责令限期改正，没收违法所得60000元，并处罚款10000元；对杨某的处罚为：责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。

杨某不服上述处罚，于2009年5月以县国土局为被告提起行政诉讼，要求法院判决撤销县国土局的行政处罚决定。

【诉讼过程】

杨某起诉认为：一、李家村一组系涉案集体土地的所有权人，有权将该土地出租给原告使用。二、原告所开办的家俱厂系乡镇企业，已经在城关镇乡镇企业办办理了备案登记手续，根据我国土地管理法第四十三条的规定可以使用集体所有的土地。三、原告租赁土地的行为发生在2006年，根据行政处罚法第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，县国土局的处罚行为已经超过了追溯期限。四、因拆除厂房将会给原告带来巨大的经济损失，并造成大量社会成本的浪费，因此即使原告在使用土地过程中存在手续上的瑕疵，也可以通过补办手续、罚款等处罚措施来解决，而无须恢复土地原状。故请求法院判决撤销县国土局的行政处罚决定。

县国土局辩称：一、我国土地管理法第四十三条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。原告和李家村一组的行为违反了上述法律规定，被告依据土地管理法第七十六条的规定对原告所作的处罚决定合法。二、原告的家俱厂系其个人投资兴办，而原告不属于李家村一组村民，故其用地行为不符合土地管理法第四十三条关于兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准可以使用本集体经济组织农民集体所有的土地的例外情形。何况，即使是乡镇企业使用本集体所有的土地，也应当要办理建设用地审批手续，涉及农用地转为建设用地的，还应当办理农用地转用审批手续。三、因原告的违法行为一直处于持续状态，被告对其作出行政处罚并未超过追溯期限。四、原告非法占地所建厂房不符合规划要求，无法补办相关用地手续，被告对原告所作的行政处罚并无不当。故请求法院判决维持被告对原告所作的行政处罚决定。

法院经审理认为，县国土局对杨某作出行政处罚的具体行政行为符合法律规定，且并无不当，最终判决维持被告对原告所作的行政处罚决定。

【律师提示】
一、关于卫片执法检查。

卫片执法检查，是指利用卫星遥感监测技术手段制作的叠加监测信息及有关要素后形成的专题影像图片（简称卫片），对违法违规用地行为进行有效地预防、发现和查处。土地利用动态遥感监测，就是应用遥感数据，定期或不定期地监测同一区域土地利用变化情况，包括变化前后地类、范围、位置及面积等。

由于卫片执法检查能有效提高土地监察部门的工作效率及时发现土地违法行为，近年来，卫片执法检查覆盖面越来越广，监测城市越来越多，监测范围越来越大。2010年，卫片执法检查将第一次覆盖全国，全面掌握土地违法情况，发现并严肃查处土地违法行为，并将就耕地保护等土地管理问题，依据2008年6月1日实施的《违反土地管理规定行为处分办法》对县级以上的地方政府主要负责人实施问责。

二、关于“以租代征”

本案是一起典型的“以租代征”土地违法案件。

所谓“以租代征”，是指通过租用农民集体土地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。其实质是规避法定的农用地转用和土地征收审批制度，在规划计划之外扩大建设用地规模，同时逃避了缴纳有关税费、履行耕地占补平衡法定义务。其结果必然会严重冲击用途管制等土地管理的基本制度，影响国家宏观调控政策的落实和耕地保护目标的实现。当前，国家严把土地供应“闸门”，而“以租代征”却在各地竞相“上演”，已成为一种普遍的违法形式。

对于“以租代征”土地违法行为的处理，国土资源部2006年《关于严明法纪坚决制止土地违法的紧急通知》即明确指出，未依法进行农用地转用审批，国家机关工作人员批准“以租代征”的，按非法批地从重处理；单位和个人擅自“以租代征”的，按非法占地和擅自出租农民集体土地用于非农业建设从重处理。通过调整土地利用总体规划规避国务院基本农田占用审批的，按非法批地处理。违反国家产业政策或供地政策供地的，按非法批地处理；擅自占地或骗取批准占地的，按非法占地从重处理。而我国《土地管理法》第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第八十一条规定，擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。

结合上述法律规定，本律师认为，案中县国土局对杨某和李家村一组的行政处罚决定是合法和适当的。

三、关于土地违法行为的追诉时效

我国《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”关于土地违法行为追诉时效的计算问题，原国家土地管理局曾于1997年发函征询最高人民法院的意见，最高人民法院行政审判庭答复称，对占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。案中，杨某非法租用集体土地（含农地）进行厂房建设，且一直未补办农地转用和土地征用等相关用地审批手续，其违法行为一直处于继续状态，因此，县国土局对杨某作出处罚并未超出追诉时效。

【律师评析】
当事人在使用建设用地时，一定要严格按照国家有关法律法规之规定，依法履行各项申报审批手续，以免给国家、集体和个人造成无法挽回的经济损失。