私权的勃兴 第六专题：债权人代位权的司法实践
新闻发布时间：2007-7-27
来源：北大法律信息网
作者：尹 田 佟 强 俞灵雨 刘贵祥
主持人： 尹 田（北京大学法学院教授）
主题发言人：佟 强（北京大学法学院副教授）
评议人： 俞灵雨（最高人民法院民四庭庭长）
刘贵祥（最高人民法院民二庭副庭长）
尹田：下面我们进入专题讨论第三场，一共包括两个专题。我们剩下的时间不太多，但是我们尽可能的让我们最后两个专题的讨论焕发出一种活力。下面的第一个专题的讨论，主题发言人是由北京大学法学院佟强教授来进行。比较特殊的是担任评议人的两位都是我们最高人民法院的庭长，一位是我们民四庭的庭长俞灵雨先生。一位是民二庭的庭长刘贵祥先生。我想，来自于司法实务部门的人与在学校的人还是有一些区别的。非常有意义的就是，刘贵祥先生和俞灵雨先生，其实他们都是学者型的法官。但这一场的法官不是别人，可能他们的评论会有比较独到的看法，下面有请佟强先生来主持这一节的辩论会。
佟强：我把这个题目的内容这样进行，主要探讨了一下其中的司法实践的问题。当然这个问题在我们国家它的确也有一些相应的特殊性。作为一个从司法的角度，司法实务的角度来讨论这些问题的确有它相应的价值。所以我们就请了最高法院的两位庭长来作为评议人，实际上也正是出于这样一个目的。
那么关于这个代位权问题，我们大家都知道，在我们国家的合同法里面，明确的规定了。但是就这一点来讲，从世界各国的法律来看，以德国法为代表的所谓否定学说，他认为在债权制度当中不需要设定所谓的债的保权，即所谓的代位权制度。它代之以德国的强制执行法。在这一强制执行法当中它相当详细地规定了一系列涉及到债务人的债务人不履行债务的情况下，在这种情况下，如何对债权利益的保护。但是，这一点在我们国家看来是行不通的。原因在于我们国家实际上没有一个像德国法典那样的一个完整的强制执行法。再有一个，在我们国家，到目前为止，我们还可以这样讲：我们不具备制定一个非常详尽的、完美的一个强制执行法的这样一个条件。所以在我们国家，通过设定代位权制度，实际上是为了解决刚才我们在前面所说的所谓债务人怠于对第三人行使债权，而导致的对债权人利益损害，这样的一种情况。我们说用这样一种制度来作为一种保障，我们认为它是有它存在的价值。
因为我们也看到，最高法院过去曾经多次通过司法解释的方式来探讨这样一个问题，比如说最高法院在关于民事诉讼法若干问题的意见，该意见里面的第三百条，实际上它就涉及了当债务人有对第三人的债权，那么他怠于行使的时候，如果这是在执行阶段的时候，那么法院可以直接依据债权人的请求，对第三人行使执行权。这一点在最高法院另外一个司法解释，关于民事执行工作若干问题的司法解释当中，大概在第六十一条到六十九条，它也相当详尽的对这个问题作了相应的规定。
但是我们看到，在实践当中，我个人认为这个规定，就是这个司法解释的实用效果，应该说是弊大利小的。原因在于：我们由于没有相当详细的强制实行法的保障，以及法院在执行工作当中，现在面临的很多问题。所以经常会碰到这样一种情况：就是债权人通过一个诉讼把债务人告了，并且作出了胜诉的判决，那么在执行阶段的时候，他去执行那样一个所谓债务人的债务人，也就是第三人，一般来讲在最高法院往往叫做案外人。那么就会面临一个问题，就是该案外人实际上他没有经过任何诉讼的，也就是说他没有通过诉讼的过程来给自己提出任何的抗辩理由，他就会被作为一个执行的对象。即便是最高法院的司法解释给了他一定的权利，即你可以提出异议。如果按照最高法院这样一个理想化的一个说法，第三人只要是能够提出异议的话，法院就不能再予执行。但非常遗憾的，我们碰见的很多的实际问题是：当事人（案外人）提出了书面的异议以后，法院仍然强制执行。并不考虑所谓异议以后，他就应该停止执行。对于这一点，实际上就会面临一个问题，即案外人被执行了以后，他没有办法，没有一个司法的救济途径来保护他的利益。为什么呢？因为我们法院并没有给他一个程序上的保护。因此在这样一种规定上来讲，从九三年到九四年以来一直到现在，我觉得这是一个很大的问题。当然现在有了代位权制度，我认为这样一个问题可以在很大程度上得以缓解甚至是完全加以解决。
这是一个。第二个我想谈谈，关于代位权制度实际上到目前来讲可以说有两种不同的观点：一种观点应该说是所谓传统的观点。其他国家比如说法国、日本，包括我们国家的台湾大概都是所谓的入库说。也就是说财产，当债权人越过债务人，向债务人的债务人，即所谓次债务人去主张代位权的时候，这时次债务人履行债务的时候是向债务人来履行。这就是这种传统观点，也就是债权人他并不是直接受偿。第二种观点即最高法院在合同法的司法解释当中所主张的观点。这种观点可以归纳为直接受偿说，这时债权人向第三人主张权利的时候，他主张权利的结果并不是由债务人来承受。而是由债权人自己来承受。即债权人行使了代位权，债权人也实现了他自己对债务人的债权。所以这个也可以称作直接承受或者称为债权实现说。对于这个问题，我们在座的最高法院的曹守晔法官，他专门写过文章。我看了他的文章。在文章中他设想了一些理由，在最高法院的司法解释中为什么这样规定。他主要有这样几个理由：第一、这种做法即次债务人直接向债务人履行义务，可以最大限度的保权债权人的积极性。债权人行使代位权他有积极性。这种积极性从哪来呢？如果你让他实现了代位权，这种积极性是最高的。这是他的第一个理由。第二个理由是在代位权诉讼当中，可以简化程序。众所周知，按照我们过去的传统做法来讲，他的程序往往比较复杂，第一，我债权人行使了代位权，次债务人把欠债的钱还给债务人，这个时候债权人的债权并没有实现。还必须再一次的去起诉债务人。这个时候要进行两个诉讼。如果代位权诉讼变成一个了，债权人直接去起诉次债务人，次债务人就把钱还给债权人了，所以不需要再经过债务人这一层诉讼。所以简化了诉讼程序。第三个，他认为对于其他的债权人也没有什么不利的影响。为什么呢？原因在于民事诉讼法遵循的是不告不理的原则。一个债权人行使了代位权，你会获得了一个报偿，别的债权人也可以行使代位权，但是由于没有再去起诉，他没有再行使这一代位权，所以法院只保护行使了代位权的人，而没有行使代位权的其他债权人则不受保护。在这种情况下是符合公平的原则的。
对于这样一个问题我个人是持否定的态度的。我的理由主要是：第一个我想讨论的是所谓的直接受偿说在理论上存在几个困境。从核心的一点来讲，代位权究竟是为了保全债权还是实现债权，这是它核心的争议。从传统的债法理论，代位权是放在债的保权当中的，和撤销权并列，作为债的保权。它仅仅是为了保权债权，即所谓的使得债务人恢复自己的责任财产。这是它的根本目的，而不是为了实现债权人的债权。现在的所谓的直接受偿说他认为债权人是通过行使代位权以后直接获得了受偿，所以在这种情况下它实际上是实现债权。这两种问题在此发生了冲突。
我认为，为什么说他会在理论上有分歧呢，首先我第一个观点就认为代位权本身来讲是对债的相对性的一种突破，但它不是对债的相对性的否定。因为我们知道债的相对性也就是合同相对性这是我们法理上大家的一个通论。虽然在近些年来债的相对性在很多领域上被有所突破。债的相对性这样一个理论并没有在根本上被否定。他作为民法当中的一个金科玉律还是立得住的。在这个意义上来讲，我们既然没有否定债的相对性，那么关于代位权的行使它应该说仅仅是突破了债的相对性，而不是要否定。为什么这样说呢，因为如果说债权人直接向次债务人行使债权的话，他最终会实现代位权的时候，他就越过了他自己的债务人。这时候就会对原有的所谓债的相对性理论构成一个非常大的挑战。这种情况下我个人认为是对债的相对性具有否定之嫌的。这是其一。
第二，我认为代位权制度，本质上来讲并不是真的为了保证债权人的利益，而是为了维护交易的安全。因为债权人和债务人在法律地位上是完全平等的。而且我们现行的法律对债权人是有充分的法律保护的。我们为什么在这个时候要给他一个更特殊的保护呢？实际上他并没有真正意义上的所谓特殊的权利。实际上法律之所以给他一个代位权，仅仅是为了保证交易的安全。我们并不能因为说给了他代位权而说使得债权人获得了特殊的权利，或者说给他某种特权。这样的理解我认为是不对的。这是第二个理由。
第三个理由，我认为代位权制度它设置的直接目的是为了解决债务人对于次债务人沉睡于权利之上。因为我们知道，合同法有这样的规定：债务人对于次债务人怠于行使债权，他实际上是沉睡于权利之上，他不积极去行使。法律上是为了解决这样一个问题，才设定了代位权制度。而不是说是为了解决这个问题的时候，我们把债权人的权利演化为完全超越了债的相对性的这样一种权利。我个人认为代位权制度有其局限性，它的功能上有其局限性。它只要达到了保全债权人目的的时候，我认为它的功能就实现了。我们不能要求把代位权制度的作用扩大到直接债权实现的作用。从这样一个意义上来讲，我提出在理论上代位权制度不是为了实现债权券，而是为了保全债权。这是一个。
再一个就是从实践角度来看，任何一个制度在司法实践当中，如果去实施的话，它必须有可操作性。法律的实施过程实际上是检验法律理论是否符合法律所追求的目的的试金石。对于这个问题，我们可以看到，在司法实践当中实际上又直接来解释这样一个情况，实际会面临很大的问题。首先我们来看看，举例来说，比如甲对乙有一个债权，他通过诉讼并且获得了胜诉的判决，此时毫无疑问甲可以执行乙的财产，后来甲因为乙没有财产可供执行，此时甲发现乙有个债务人丙，此时甲对丙行使了代位权。行使代位权以后他也获得了胜诉的判决。此时会发现，如果按照直接受偿说来看，甲作为债权人他既可以依据他对乙的判决去执行乙的财产，也可以依据对丙的判决去执行丙的财产。这样一种情况下，实际上代位权和债权的诉讼完全可以在两个不同的法院去审理。结果两个法院都会支持他的诉讼请求。此时他会拿到两个判决，从理论上他就可以获得两份执行的结果。这个在逻辑上来讲是不通的。这种情况在实际当中怎样去解决，我觉得这是一个很重要的问题。
再有一个，代位权如果直接受偿的话，它可能对债务人、次债务人或者是其他债权人会导致一些不利的影响。由于时间关系，我们只谈一下对于其他的债权人会有什么不利的影响。对其他债权人会有这样一个不公平。首先是一个债权人因为偶然的原因知道了自己的债务人有一个次债务人，这时他去行使了代位权。但是可能其他的债权人，众所周知，债不具有公示性，所以其他的债权人有可能不知道自己的债务人还有其他的债务人。在这种情况下，一个因为偶然原因他可能就行使了代位权而获得了报偿。而其他债权人由于不知道，于是就没有获得。在这种情况下实际上就对其他债权人造成不公平的现象。如果我们说得更加明确一点，即甚至有时其他债权人由于自己不够积极，不能及时了解情况。也许由于他对于债务人已经起诉了，但是他就是没有找到其他的债务人，即债务人的其他债务人，这时候他仍然不能获得清偿。所以像这种情况实际上对其他债权人显然是不公平的。
最高法院的司法解释里面谈到这样一点，他说我们对其他债权人也是公平的，就是不告不理。如果其他债权人提起诉讼，原来审理代位权诉讼的法院可以对其他代位权的诉讼合并审理。用这样一种办法来保证各个债权人的公平。的确是这样。但是问题在于，这里面就会出现一些其他的操作障碍。什么障碍呢？因为我们说最高法院的司法解释说可以合并审理，但是按照我的理解，我认为所谓可以合并审理这个说法是不准确的。实际上他只能合并审理，或者说他必须合并审理。为什么这样说呢？
比如说我们可以举这样一个例子：乙作为债务人他欠了甲60万，乙作为债务人还欠了甲1也是60万，那么他分别欠了两个债权人各60万。然后乙对于丙这个次债务人有一个100万的债权。这种情况下你会发现，当甲去起诉丙的时候，即甲行使代位权，他就可以去主张60万。因为他对于乙的债权是60万，而乙对于丙的债权是100万。但反过来，甲1再去起诉丙的时候，他也可以去主张60万。但是如果这两个判决都获得胜诉的话，丙作为次债务人，他要付出两个60万，即120万。但是丙只欠乙100万，可他却要付120万，这个就不合理了。因此为了避免这两个案子分别审理所带来的不公平，这个案子法院必须合并在一起。否则就可能出现上述的不公平现象。
那么如果合并在一起的话是否就能够保证公平了呢？实际上我们认为也不尽然。合并在一起的话就会有一个很大的问题。比如说一个诉讼，甲找到了丙了，就会引起一个诉讼，这个诉讼打了一半的时候，甲1进来了，他要求合并，那么，明天甲2又进来了，甲3又进来了，进来了很多的债权人。这个时候法院对于一个案子要变成很多的案子来审理，造成了久拖不绝，造成案件越来越复杂。因为每一个案子的案情完全不一样。所以在这个情况下这里面的问题就很难以解决。另外还有一种情况，甲已经告了丙，并获得了一审的胜诉，二审的时候甲1要进来行使代位权，法院说对不起，在一审可以合并，但是在二审的时候，因为有了判决，所以你不能再进来了。那么不允许他进来是否就意味着他就不能再行使代位权了呢？法律上来讲他仍然可以行使代位权。那么怎么办？他只好再另外提起一个代位权的诉讼。而我们刚才说了，两个代位权的诉讼必须合并成一个，否这他就会出现麻烦。如果这时候提起代位权的诉讼，一个在一审一个在二审，就没有办法弄。所以我认为在这样一种情况，甚至还包括象一审二审都完结了，但是其他债权人想进来，虽然他不能提起代位权诉讼，但他可以提起次债务人破产，或者申请债务人的破产。那么他只要申请破产，债务人没有履行债务的能力，所有关于债务人的债权债务关系统统终止，进入破产程序。所以其他代位权人的代位权程序可能就白行使了，功夫白花了。在这种情况下的结果，我认为实际操作上来说具有相当大的不可操作性。
还有一个关于代位权的客体的问题，代位权的客体，最高法院的司法解释上谈到的是代位权的客体应当是以金钱给付为内容的债权。这里面把它局限在金钱给付为内容，这里面我觉得也有可以探讨的地方。举两个例子来说。第一个：甲把100台电脑卖给乙，乙把电脑转卖给丙，且都交付了，而丙没有付款，乙也没有付款。即交付行为完成，但付款行为未完成。在这种情况下，但乙怠于对丙行使债权的时候，甲当然可以行使代位权。因为乙对丙的债权是以金钱给付为内容的。
但反过来同样一个例子，稍微有点差别就有可能完全不一样了：比如说还是甲卖100台电脑给乙，而丙不是把这100台电脑卖给丙，而是将这100台电脑和丙的100吨钢材进行了互易。在这种情况下，甲对于丙是否还能行使代位权呢？这个时候按照最高法院的司法解释，在我的理解，可能就不行。为什么呢？原因在于，乙对丙的债权应该是以金钱给付为内容的，而现在他们是一个互易合同，互易合同不是一个具有金钱给付为内容的。所以在这种情况下他就不能行使代位权。我认为在这种情况下就会使代位权的意义大大缩小。
第三点我想谈一点关于代位权行使的要件问题，以及代位权行使的一些问题。首先我们来谈谈要件问题。代位权行使的要件有好几个，这个在最高法院的司法解释和教科书上都谈到了。我只谈一点，即所谓怠于行使债权。什么叫做怠于行使债权呢？对于这一点来讲，我对最高法院的司法解释也有一些我自己的看法。最高法院关于怠于行使是这样解释的：债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者是仲裁方式向其债务人即次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人到期债权未能实现的，这就叫做怠于行使债权。从意义上我们可以抽象一点理解，即当债务人对于次债务人的债权到期了，但是他不以诉讼或者仲裁方式行使，这时如债权人认为对自己债权构成一定的损害的，他就可以行使代位权。这种做法似乎对“怠于”两字的理解，我觉得过于苛刻。
因为我们认为所谓怠于行使，有很强烈的主观色彩。怠于必须有懈怠，不积极的成分在里面。因此债务人是否怠于对于次债务人行使债权，这时的判断不光要考虑客观因素，还要考虑它的主观因素。当一个债务人没有向次债务人行使债权的时候，或者他没有起诉他的时候，他可能具有多方面的原因。比如他可能正在搜集证据，也可能为打官司而筹集经费，或者正在与次债务人进行谈判以抵消债权债务。在这些情况下都可能使债务人对于次债务人没有及时的提起诉讼。这种情况下不能说他是怠于行使债权。所以司法解释实际上因这一点对债务人来说不太公平。因为债务人在这种情况下就变成了怠于行使债权，此时就要行使代位权了，这样来讲实际上对债务人甚至是次债务人都存在不公平的现象。所以我个人认为在最高法院的司法解释里或者将来在涉及代位权制度的时候应该加入催告程序，这样会更加合理，这样可以把这样一个问题更加缓和一点。催告程序是什么呢？比如说债权人认为债务人有怠于行使债权的时候，债权人可以向债务人催告，催告可以有两种，一种是一般意义上的催告，或者是诉讼催告。一般意义的催告即告知债务人应向次债务人主张权利。而诉讼催告即给对方一个期限，这个期限可以是法定的，即要求债务人在一定期限内起诉次债务人，如果不起诉，过了这个期限后，我作为债权人，便可以行使代位权。这种情况下的这种考虑，实际上考虑到了客观因素，也考虑到了债务人的主观因素。把两个因素考虑在一起，这样我觉得就会更加圆满一些。这是关于要件问题。
另外一个，关于代位权的行使。能不能以诉讼的方式来行使代位权，这一点在最高法院的司法解释中明确规定代位权的行使必须以诉讼的方式。我个人认为代位权的行使，既可以以诉讼的行使，也可以以非诉讼的形式。代位权实际上是从债权当中派生出来的一种权利。所以在这样一种意义上来讲它以非诉讼方式来形式的时候，如果大家可以心平气和的把问题解决，我认为完全是可以接受。不一定非把代位权用诉讼的方式来行使为要件。
最后讨论一下关于代位权的诉讼能否适应所谓和解、调解等方式。撤诉、和解、调解在民事诉讼当中经常遇到。撤诉和和解在代位权诉讼当中，我认为都是没有问题的。因为撤诉就可视为没有起诉。而债权人和次债务人之间的和解并不影响债务人的权利。和解意味着让步，债权人可能免除了一部分的债务，但是这种免除仅仅是债权人的一种帮助，但对于债务人和次债务人的义务没有办法免除。在这一点我认为都是可以的，但是有一点就是关于调解的问题，考虑到与一般的民事诉讼会有点差异。债权人直接起诉次债务人，他们之间的结果是可能债权人作了一定程度的让步。让步的结果是，比如说债务人对于次债务人的债务是100万，债权人对于次债务人的债权可能是50万。他在起诉次债务人的时候，他们之间的调解就是只行使50万。对于另外的50万的概念则不太清楚。次案件作为调解结案，相对于前述的撤诉不同。因为撤诉可视为没有起诉，而调解则是作为法院的诉讼文书出来的，而且对于诉讼来说具有法律的公视性。任何人必须遵守，包括没有参加诉讼的债务人。这种情况下很可能会损害债务人的利益。我个人认为这种案件不适宜调解。
由于时间关系就讲这么多。（掌声）
尹田：感谢佟强教授做的精彩发言。佟强教授在我们北京大学法学院民法老师中间是专门从事债权的专家，他对于法院的司法解释实际上展开了一场全面的进攻。我们有请俞灵雨庭长给我们发表一下意见。
俞灵雨：谢谢主持人，也谢谢在座的各位。能有这么一个机会为我们最高法院某一项司法解释作辩护，既是我的责任也是我的荣幸。原来告诉我的时候不知道佟教授要讲什么，只是要我来参加点评。现在我发现上当了。（笑声）但另一方面来想呢，这个当还就得由我来上。为什么呢？我听了以后有两个感觉，不知道大家是否赞同。第一：我们佟教授是一个天生的法官。他用法学家的理念把我们司法实践当中可能会遇到的问题统统都设想出来了，而且提出了解决的方案。我觉得这很好。第二：正好我本人正是他提到的关于九二年我们最高法院制定的关于民事诉讼法司法解释300多条的执笔人之一，同时又是我们合同法司法解释第一批参与人之一。今天我是作为当事人来参加这个辩论的。法官就是我们佟教授。当然今天的当事人，我可以和大家说，不单是我一个人。也包括在台下就坐的刘凯湘教授和我们最高法院的曹守晔法官。因为关于合同法第一篇司法解释，关于代位权制度的内容，是当时我们几个人作为起草小组共同负责这项工作的。所以我今天作为当事人之一是名副其实的。
有一点我是特别需要感谢佟教授的。哪一个问题呢？因为我们现在正在起草另外一个司法解释。即关于对于涉外仲裁司法审查的一个司法解释。这个司法解释我们遇到了一个很棘手的问题，大家争议也比较大。即在合同法明确规定代位权的这种情况下，债权人行使代位权，要不要受原债务人和次债务人之间所签订的合同当中仲裁条款的约束。简单的讲就是说，我和他两个人是债权债务关系，我欠了佟教授的一笔钱，但是我现在没有钱还。同时还有另外一个法律关系存在，也就是说我们俩之间的债权债务关系之中，还有一个债权人在中间。但合同是我俩之间签订的，我们之间签订合同的时候，还有一个仲裁条款，所以当我们发生纠纷以后，不想拿这个纠纷放到法院去起诉，那么这个仲裁条款本身是有效的，我们中国的法律也是承认的。而且我们也是五八年纽约公约的成员国。但是在代位权的情况下，另外一个债权人站出来了。由于他要行使代位权，那么他想到法院去起诉，法院一审查，说你们之间依据原来我们之间的合同，它是个仲裁条款。因此你能不能在这种情况下向法院起诉，法院是否应该受理就成了一个问题。我们就面临一个现实问题。我们是保护这种债权债务合同关系仲裁条款的独立和有效性，还是要确保代位权人的权利。现在还有争议，如果是你确认了我们之间这个合同的有效性，也包括了仲裁条款的有效性，那么你代位权人只能依据合同上的仲裁条款向仲裁院请求仲裁，你没有做别的选择的可能性。如果不是这样，认为在代位权的情况下，我可以抛开你们之间的约定，在这种情况下，自然他就可以向法院要求起诉，这时目前我们面临的一个需要做出选择，需要加以明确的一个问题。意见争议也比较大。
而恰恰在佟教授的这篇文章当中，从一个侧面，回答了我们现在所面临的，刚才我讲的这么一个问题。根据佟教授的观点，他认为在代位权的制度下，基础合同依然是需要得以保护的。代位权必须依据基础合同来行使。换句话讲，我们之间签订的这种仲裁条款，应该要约束债权人的、代位权人的。我觉得我特别感谢佟教授，他在这篇文章当中回答了一个问题，这是我首先给他的一个前奏，要感谢他的。
同时我想利用这样一个机会说第二层意思。因为我毕竟参与了其中两个司法解释的起草，是当事人之一，有一些话，做最后的陈述你还是应该给我的。第一个意思，佟教授的文章中讲，我们当初制定民事诉讼法司法解释三百多条的时候，我们直接的在执行程序里面要求债务人履行债务，如果不履行，法院直接通知他，你在一定期限中如果接到通知后不提出任何的异议，又不履行的，法院可以强制执行。佟教授提出的一个观点是，这样一个司法解释没有任何法律依据。我对这个结论不赞同。为什么呢？民事诉讼法九一年修订的时候我们很多的程序是移植过来的。当时移植的一项很重要的程序制度就是督促程序，就是特别程序的一种，它的目的就是为了解决这种简单的债权债务关系单纯之间没有争议的，不需要通过诉讼的、一审、二审去解决的。在这种情况下，像德国的诉讼法已经有的一种先例，我们移植到我们的诉讼法里面来。所以在这种情况下，法院可以依据债权的分析，直接向债务人发一个要求他履行债务的通知。要督促他履行。债务人如果接到这个通知以后，接受异议的，这个程序就终结了。因为它是一个特别的程序。它不是诉讼程序。你在继续诉讼，是他的正当的权利的一种表现。而不能用多种程序来解决诉讼本身的问题。所以一旦接受异议来，这个程序就终结了。但如果你不接受异议又不履行的，就要强制执行。这时我们当年民事诉讼法起草过程当中引进的一项新的制度。这项制度和我们说的在民事诉讼法司法解释的300条里面规定的禁止完全移植。所以说不是没有任何的法律依据，有一定的法律依据。只不过没有直接的法律依据。当然我相信佟教授不会怀疑我们起草者本身的动机。动机当然是为了更好的保护当事人的合法权益。但是在这个动机以外，这个依据还是有的。只不过没有直接的法律依据。我觉得有必要在这个地方做一点说明。
第三点，我认为佟教授有几个观点是我完全赞同的。第一个观点：他认为代位权制度是就合同的先进性原则的一种补充但不是替代。这的确如此，就像刚才我讲的情况一样。对于仲裁条款效率的认定实际上也牵涉到对这么一个问题的判断，因此它是一种补充而不是替代，换句话说它的基础仍然是合同。
佟教授提到了，代位权制度它有它的局限性，并不是说解决所有的债权债务问题，尤其是我们现在三角债的问题，相互拖欠问题等等，是最有效的一种法律措施。换句话说，它的作用远没有我们想象的那么有效。但是作为一项制度，我觉得有制定的必要，且从客观上讲解决了一种法律问题。但从目前的实际情况上看来，它解决实际问题的作用我们不能夸大。就像我们当年对督促程序，我记得91年通过《民事诉讼法》的时候，很多人写了很多的文章，去吹嘘这个怎么怎么好、怎么怎么管用。所以我们不需要起诉了，直接发个通知，银行只要发个通知给这些拖欠的客户。所以在客观的来讲，这个作用只是在短时间内起到一些作用。但是到后来，包括到现在为止，这个作用几乎是微乎其微了。另外很多人知道，只要我提出异义来，你这个通知便是废纸一张，一点作用都没有。那么我何必不提出异议呢？所以这点我是非常赞同的。
有一个问题我们不太赞同的，我认为无论一个法学家怎么从理论上讲，他是债的保全还是保护债权人的一项制度，即不管你从理论上怎么想，但是这项制度的出发点我想就是两个，这个我想不会有争议：第一个就是要保护债权的实现，即保护权益人的权利。第二个是要便捷实现他的权利。如果只强调合同的相对性，那么一个个诉讼都是单独的，那么便捷的这个诉讼特点就不能实现，这个是肯定可以下结论的。这一个条件我个人感觉我没有再去深究，我认为代位权制度一定意义上讲，是破产程序、破产制度在一个国家，它可能对社会引起震荡，这么一种后果它的一种替代或者说是一种预防性的程序。
刚才佟教授的发言中讲到很多的概念：债权人、债务人、次债务人，还有甲乙丙丁等，实际上这个问题是很简单的一个问题。就是所我们之间有一个债权债务，我还不起对方的钱了。但是我还借给人家一笔钱，从法律上来说你可以直接向他要钱。以你自己的名义，所谓代位权，法律规定就是这么一个意思。本来这个问题不需要这么去解决。如果我还不起你的钱，也就是说我不能支付到期的债务，你完全可以去申请破产，任何一个国家都有其破产制度。但是破产制度对于整个经济，对于整个社会，包括对债权债务这种关系的破坏都是显而易见的。在这样一种方面来讲，我认为代位权制度，是对破产程序制度可能对社会对经济对债权债务关系的这种震荡所提出来的一种替代形式，相对来说好操作的一种资产。这一点在佟教授的文章当中没有更多的提及。至少我作为当事人，我提醒法官，以后在思考这种问题的时候，可能还会有另外一种角度。我的发言完了，谢谢大家！（掌声）
尹田：谢谢俞灵雨庭长给我们作的精彩的评议。下面我们有请刘贵祥庭长给我们作评议发言，大家欢迎！
刘贵祥：在作评议之前，我想在这表个态。这个探讨会给我留下了非常深刻的印象，在北大这个地方，就是能够在欢歌笑语和轻松的气氛中谈谈非常严肃且深刻的问题。我的印象非常深刻。另外就是今天来的许多都是大家，体现了大家风范和严谨的治学态度和深厚的理论功底，我感到十分的钦佩。
第二个我想说的是，今天参加评议佟教授的这篇文章。我开会来之前，比较认真的拜读了佟教授的文章。他这篇文章更多的是从理论层面上对代位权问题进行了系统的阐述。今天我在这个会上主要注重在司法实践的角度，从实务角度上，进行了一些实证分析和论证。有许多观点，尤其是理论上的一些观点我表示赞赏。在这里面我还是想发表我的一些见解。在涉及司法解释的这么一个问题，刚才佟强教授采取的是一种全面进攻的态势，而我呢也要为我的荣誉而战。
但是首先我还是要肯定一点，首先在第一点，在代位权的功能问题上，它的首要功能是一种债权保全。在我们的合同法里面，在合同履行一章里面规定，债权保全就是涉及到代位权问题，它首先应该具备的是债权保全，当然债权的实现应该有一定的定律，在我们的司法解释的理念上来说基本上把它定位于作为实现债权的一种手段。保全债权的目的不外乎是作为一个实现债权，只是简化了一步而已。实际上和后来所说到的速度经济和经济速度的问题有一定的关联性。司法解释实际上就是按照这么一个司法理念，有内在逻辑关系的这么顺下来的。首先定位于实现债权，后面涉及到行使债权的条件上就采取了一个比较简化的做法，让法院在诉讼中容易判断。怎么容易判断呢？就是设定一个条件，看你是否提起诉讼还是终止裁判。来确定是否积极的行使债权的一个条件。再往下面所涉及到的是在法律关系的客体上，限于金钱给付，和在诉讼中的便于操作和有些法律关系难于确定有很大的关系。也就是说整个的司法解释是有一套它内在的逻辑关系的，在思维上和逻辑上并不存在一定的混乱。
当然它首先是要建立一个理念，用来实现债权或解决三角债。起码这个司法解释有它存在的合理性。我们不可以避免的是有实在的合理性就必然有实在的局限性。涉及相关的情况可能会出现另外一个问题。即使如此，我对佟老师的一些观点还是要作一个商榷。首先关于在行使代位权的时候，是否造成在制度中没法解决的一种困境。有可能会出现一些情况，但这些情况是可以解决的。也就是说对债权人或其他债权人会不会造成不公平的问题。可能会碰到不公平，这是不可否认的事实。问题是在债权人行使权利的时候确实有一个先下手为强的问题。它不是破产问题，如果进入破产程序，最初的债权人机会均等，公平受偿，但是现在没有这种情况，只是进入一般的清偿程序，我借你5000块钱到期了我叫你还，但是你还不了，我发现你在另外的地方还有一笔财产，那么我采取这样一个诉讼方式来解决。那么其他债权人没有积极的这么做，我积极的这么作了，它相当于我对你的财产提起诉讼之后，对你的财产进行查封，查封之后如果不是进行破产程序的话，在法律意义上来说我就进入了优先受偿的法律程序，不可能在查封后我执行起诉再执行你查封的财产。
第二个问题是关于破产问题，按照上面的例子，另外的人在查封以后没有办法加入进来，我可以申请破产。如果具备破产的条件，是可以执行破产程序的。只要是不能清偿到期债务，债权人的选择是可以的。问题在于当你申请破产的时候，面临着所有债权人都要公平受偿。公平受偿的时候，相当于根据债权保全的规则，破产程序也是如此。第二，如果在进入破产程序的时候，还会出现一个情况，即使就债务人为对象做出的判决，在判决书我没有执行的情况下，停下来中止执行，然后纳入破产财产的执行，进行公平受偿。佟老师列举的这两种错误，都不足以影响本制度的设立。当然可能会出现一些问题。而并没有陷入死胡同没有办法走下去。尤其是进入二审程序，进入二审程序当然就不能参加诉讼了，不能参加诉讼那么代位权诉讼无法进行。肯定就像诉讼法财产保全一样，就是先下手为强了。这也是不合我们开始做出的理念的。
另外关于代理行使债权的判断标准问题，应该说我本人在理论上非常赞成。但仅仅局限于起诉和仲裁，从理论上和我们目前合同法的规定的字义上来看，确实好像有这个定义。但在实践中却面临着你如果不去鉴定一下，确实会出现债务人欺骗债权人的情况，今天给你发个通知，明天给你发个通知，完全是采取应付的态度。刚才佟教授提到了，可以用一种催告的形式。这是一个解决办法，但是还有其他一些难以解决的问题，如果出现了诉讼时效马上就要到的情况，你给不给他一定的催告期？给的话，催告期过了，诉讼时效也过了，我想这个问题又是一个很严重的问题。另外一个问题是涉及到客体的问题，这是金钱给付局限的问题，我同意佟教授的观点。这个司法解释我没参加，所以我说起来比你们说得稍微多一点，（笑声）我认为仅仅局限于金钱确实量太大，这一点同我们最初实现债权的理念和手段有点不太协调。从某种程度上限制了对债权保全功能的发挥，仅仅局限在金钱给付，假如出现还有一些东西，刚才佟教授也举了这样一个例子，我非常赞同这个例子，这需要我们在以后的研究中和在司法实践中要进一步完善的。
最后我还想说一点的是在佟教授的稿子里面提到了关于仲裁的问题，如果坚持仲裁，很可能会出现当事人恶意串通，导致规避的仲裁条款的问题，我觉得这个很有道理，这个在我们司法解释当中没有考虑到的一个问题。这应该也算一个缺陷，应该进一步完善和补正。总之我通过对几个具体问题，对佟教授的文章进行了辩论，不一定正确，时间关系其他的问题我就不多说了，谢谢大家！（掌声）
尹田：感谢俞灵雨庭长和刘贵祥庭长对佟教授的发言进行的精彩的评价，因为时间关系我们就不再给佟教授以再反攻的机会了，好的，谢谢！（掌声）
转载自北大法律信息网