由一则案例引起的对最高人民法院

《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

中有关非法转包、违法分包等条款内容的思考

朱树英  郑 岐 山

自2005年1月1日起施行的《解释》，有六个条款涉及到非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的法律后果的内容规定。最高人民法院做出包括上述涉及非法转包、违法分包建设工程等规定的《解释》的原意，主要系出于两个方面的考虑：一是为了有助于解决清理建设工程拖欠款和拖欠农民工工资的问题；二是为了解决建设工程施工合同纠纷案件中相关法律法规缺乏适用上的操作性的问题。由于我国现有法律法规对于建设工程施工合同中的若干问题规定的太原则，或由于出台的时间较早因而已不能适应目前我国市场经济条件下的实际情况，目前人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件的过程中，对建设工程施工合同纠纷案件中的某些法律问题在具体认定及法律适用上，存在认识模糊、理解不统一的情形，如质量不合格工程、无效合同、工程质量缺陷责任的认定与处理原则，工程欠款利息的起算时间，非法转包、违法分包建设工程等行为的法律后果等。上述情形不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和拖欠农民工工资等问题。因此，最高人民法院的《解释》旨在配合国家专项措施的实施，统一人民法院的执法尺度，公平地保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展。《解释》的出台，必将对于解决审理建设工程施工合同纠纷案件中的法律适用及具体操作问题，推动工程款和农民工工资拖欠问题的解决起到很大的积极作用。但是，《解释》尚存在若干的缺陷及适用方面应注意的法律问题，笔者不揣冒昧，从一个具体的实例谈起，从几个方面对于涉及非法转包、违法分包建设工程等规定的相关法律问题的思考作出阐述。

一、案情简介及其处理结果

1996年5月16日，中建某局下属工程公司（以下简称为中建某局公司）经竞标取得安徽某大型住宅工程的施工承包经营权，然后以劳务分包的名义将工程施工合同转让予挂靠江苏某建筑工程公司（以下简称为江苏公司）的某乡镇施工企业（以下简称为施工企业）。由于施工企业力量薄弱，在工程施工过程中时常拖欠材料款和施工人工工资，造成工程进度一度不能达到合同的要求。中建某局公司为了保证工程质量和进度，避免工程施工造成违约从而遭受工程发包人责任追究，先是不断督促施工企业及时清偿相关债务，后因施工企业限于自身能力及时清偿债务确有困难，中建某局公司在迫不得已的情况下为其垫付了若干笔材料和人工工资款项，并为施工企业的部分材料采购提供了担保。由于中建某局公司为施工企业垫付的款项太多，加之为施工企业担保的两家材料供应商先后以中建某局公司为被告提起了追讨欠款的诉讼，致使出现中建某局公司为施工企业的实际付款加上为其垫付的款项，再加上中建某局公司被追究担保责任的诉讼执行款早已超出中建某局公司欠付施工企业的工程款项。中建某局公司与施工企业达成备忘录，对上述超付款项的事实予以确认。后中建某局公司多次向施工企业讨要多支付的款项，均未果。中建某局公司无奈于2004年2月份委托本所律师以江苏公司为被告提起追讨欠款的诉讼。诉讼过程中，江苏公司先是以主体不符、其本身不应承担还款责任为由抗辨，后又主张双方实系转包关系应属无效；工程价款当时约定太低，要求重新鉴定以确定工程价款。因案件的审理延续至《解释》出台之后，对方又以中建某局公司因转包取得非法利益为由要求法院没收中建某局公司的非法所得。

本案中，涉及到《解释》有关非法转包、违法分包等内容的争议焦点有三个：一是本案所涉原被告之间工程合同的效力；二是在认定本案所涉工程合同无效情况下的工程价款结算方式；三是法院可否没收中建某局公司已经取得的约定利益。双方围绕含上述内容在内的案件争议焦点进行了举证和辩论，开庭次数达四次之多。最后，双方在法院主持下达成调解协议；法院并以本案不适用《解释》的规定为由对江苏公司要求没收中建某局公司因转包取得非法利益不予支持。

本案起诉时间为2004年初，不适用《解释》的规定，但本案有几个方面的法律问题在《解释》中有所涉及。下面，结合《解释》关于非法转包、违法分包等内容的规定对于本案上述争议焦点进行分析，并在此基础上，对于《解释》有关的非法转包、违法分包规定中的缺陷及其修改建议，以及与上述内容有关的其他几个法律问题作出探讨。

二、结合《解释》有关转包、分包的规定，看本案相关问题的处理

（一）《解释》中有关非法转包、违法分包等内容的规定

1、第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……

2、第四条  承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

3、第七条  具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

4、第八条  承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（四）将承包的工程非法转包、违法分包的。

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