论营业权入宪——比较宪法视野下的营业权
肖海军
追求幸福是人不可剥夺的应然权利，追求幸福的方式可以多种多样，但就经济生活而言，获取更多的物质生活资料、不断增进财富以提高自己的消费水平和改善自己的生存环境，是作为理性的人实现幸福所必然选择的一种方式。财富的获取与幸福的享有，作为主体的一种独立的、自觉的行为，可以通过以下两大重要途径：一是利用自己的劳动潜能，去创造财富；二是利用自己的财产通过营业活动以实现财产的增值，不断增进财富。从权利的角度来分析，前者是主体基于自己的劳动技能而享有的从事某一特定职业和参加劳动。选择工作的权利，可称之为劳动权或就业权；后者是主体基于平等市场主体资格独立地从事以营利为目的的营业活动的权利，笔者称之为营业权。
一、作为特许的或国家控制、垄断下的营业特权
（一）西方视角：从特许制、行业许可下的营业限制到对营业自由的抗争
经济的发展与财富的增长，是人类社会发展的基础。对财富的不断追求与创造，则成为推动人类社会不断前进的原动力。人作为一个独立的生物存在体，同时也是社会利益格局中一个独立的利益单元。主体为求得其生理上的最大满足而必然产生占有更多物质资料和支配更多物质财富的欲望，在正常情况下，主体的这种欲望可以通过以下途径得以实现：一是主体直接通过劳动即主体的外部动作，直接从自然界去索取物质生活资料，如捕鱼、打猎、种田、采摘、掘矿、采油等；或通过让渡自己的劳动而获得物质生活资料，如奴隶让渡自己的全部劳动而获得主人像对待牲口一样给予的赖以生存的食物、行业帮工贡献出自己的手工手艺、现代工厂雇员让渡自己的劳动等，均属此种。二是主体借助自己拥有的财产或特定技能，从事营业性活动，在商品交易和营业性活动中，通过财富的增值以实现对更多的物质生活资料的控制和支配。应该说，在前资本主义社会里，由于生产力的低下、商品交易的不发达、家族制国家政治体制以及社会结构中的等级特权关系，劳动对于大多数人而言是一种义务、责任、负担和压迫，而营业是少数人或国家才享有的特权，因此无论是劳动，还是营业，均不是一种现代意义上的权利。
在古罗马，虽然商品经济比较发达，也有事实上的营业存在。但由于生产力水平的低下和生产范围的限制，只有发达的债法以规范和调整商品贸易，营业概念以及营业条款是从属于债法和结社法，其中债法调整个体的商事交易活动，给社法调整团体的营业活动。《十二铜表法》就有这样的规定：“成员彼此之间有缔结契约的权利，只要他们不把它用来破坏任何涉及社会秩序的法令。”《优利亚结社法》规定除设立宗教团体外，设立其他社团，须经皇帝或元老院的批准。这说明陈以个人名义进行商品交易之外，以团体形式从事营业活动则须有特许令，营业在古罗马事实上被视为一种特权。
中世纪，商业活动的营利动机不仅为基督教教义所根本反对，而且在世俗法中，从事营利活动，特别是以结社形式从事营利活动，必须获得国王和领主的特别许可。中世纪（公元8世纪-10世纪）的采邑制，以土地为纽带构建起来的领土与附庸之间的关系，犹如一张巨大的网，钳制着附属于土地上的农民，商业等行为受到封建庄园主的严格限制。就其社会声望而言，商人的社会地位是相当低微的。“在封建领主的大厅里，商人乃是嘲笑、侮弄、甚至憎恨的对象。那时候的许多流行抒情歌曲，既歌唱骑士的骁勇善战和偷情通奸，也歌唱他们如何掳掠商人。”10世纪以后，随着西欧城市的兴起，由从领主辖地逃亡出来“获得自由的农奴重新建立起来的”众多工商业城市，虽然使手工业、商业的独立经营有了可能，城市也因之成为封建社会简单商品生产的基地，但是，由于“对保护财产、增加各成员的生产资料和防卫手段的关怀而产生的”协会组织，所追求的是对本行业的垄断地位和保障手工业的生存，行会组织以及城市自治政府对逃入城市的农民违禁开业的禁止、追究和罚款，有效地阻却了社会其他阶层对本行业的渗透和参与。同时，行会组织对不同作坊的匠师与帮工数量、生产时间、产品数量与质量的明确规定，也有效地防止了行会内部的竞争。与手工业发展相比较，商业由于本身的流动性，所受到的限制要少得多，但是，商人在贩卖货物的过程中，则常常受到封建贵族利用特权在各种商路和河道上遍设的关卡所阻碍。如14世纪，单西欧的罗亚尔河上就有关卡74处，加隆纳河有70处，过往商人被科以的税目有过桥税、摆渡税、车子税、轮子税等几十种。中世纪的西欧封建割据和领主、国王、教皇的权力倾轧使工商业的自由贸易雪上加霜。此外，海盗、领主对商贩的武装侵扰更使商贩的安全朝不保夕。在这种情况下，一种以保障商人生命财产的联盟——商人公会（基尔特）得以成立。但如同行会组织一样，商人公会成立后出于保护商人既得利益的需要，其活动的目的已转向巩固其在批发贸易中的垄断地位，监督市场，以消弥商人的自由竞争。而且，为了取得这种垄断权，各城市商会之间进行彼此排斥、互相限制的斗争，如巴黎和里昂商会为争夺塞纳河的贸易权，其相互间的敌视持续了几个世纪。又如12世纪初，由佛兰德南部17个城市联合组建的佛来米人的汉萨同盟，长期控制着欧洲北部地位的贸易，它通过对挪威实施贸易封锁（1284年），对佛兰德尔进行禁运（1360年）、对丹麦诉诸战争（1370年），不惜一切手段在北海地区建立和保护其商业垄断权。
15世纪最后30年和16世纪的最初10年间，在英国红白玫瑰战争中留下的时代产儿——新贵族，遵循“货币是一切权力的权力”的强盗逻辑规则，利用暴力、退佃等方法，强迫农民离开土地；此外，都铎王朝又通过禁止流浪的法令强迫农民受雇于牧场主。在这场“羊吃人”的圈地运动中，农民“平等地使用公共牧场的机会”，“希望自由、平等和同样使用牧场物品”与选择的权利被粗暴地剥夺。在对外贸易上，英国封建统治者不仅垄断了对外贸易的特许权，而且还直接参与外贸公司的经营，与商人争利。从16世纪开始，英国国王特许英国商人设立贸易公司，完全控制了海外贸易。如1554年建立的莫斯科公司垄断了俄国、中亚、波斯一带贸易；1579年成立的东方公司专营波罗的海沿岸的贸易；1581年特许的勒凡特公司掌管地中海的垄断经营权；1588年特许成立的几内亚公司垄断了非洲黄金与黑奴贸易；1600年特许的东印度公司对好望角以东国家贸易的独占，均旨在以特许的形式保护少数大商人和贵族的垄断利益，而且女王伊丽莎白本人就是许多特许公司的最大股东。
在法国，国家为了增加收入，特意出卖世袭匠师的特许证，以达到有效地控制工商业。尽管1489年-1515年，法国中央政府颁令批准恢复设立和重新设立定期集市和地方集市，禁止在商路和河道上设卡，统一道路税和市场税的征收，但其主旨是为了通过倍征国税，以保持国家充分的财源。
至于宗教的限制则不仅仅在于有形的制度限制，更多的是一种观念上的歧视和唾弃。按照基督教教义，“有钱财的人进上帝的国是何等的难啊”！“依靠钱财的人进神的国是何等的难啊”！追求利润对基督教教义来讲是一件十分可耻的事情，教会法不但谴责追逐“无耻的”利润（turpe lucrum），而且在9世纪还明确禁止放贷收息（特别是高利贷）。由于“教会自始至终把商业利润当作是对拯救灵魂的一种威胁”。因为“商人很少能使上帝高兴，甚至永远都不能使上帝愉悦”。“因此，任何基督徒都不应该是商人，如果他希望成为商人，那么他应该被逐出教会。”
（二）中国古代：国家商业垄断与专卖制度下对民间营业的禁止
在中国古代，农业是本业，工商业特别是商业是末业，长期以来受到历代统治者的管制和限制，除少数地区和时期有对工商业鼓励之外，中国古代绝大部分时期官府在立法上对手工业和商业采取的是一种明令禁绝的态度。早在夏代，政府就设立有专门管理工商业的官吏。至商代，工官直接掌握青铜器、陶器、纺织品之制造与生产。西周时期，工官负责“百工”的管理，“百工”为官营手工场的工匠，其地位与臣妾并列。在商业上，“凡市人，则前执鞭度守门，市之群吏，市肆、展成、奠贾、上施于思次，以令市”。对于交易的商品则另有14条禁令，商品价格则由“贾师”定夺。由于夏、商、周三代均实行“工商食官”的政策，自由工商业的发展十分有限，民间工业只是在春秋战国时期才有了一定程度的发展，诸如齐国采取的“通齐国之鱼盐于东莱，使关市儿而不征”的促商政策；晋国采取“轻关易道，通商宽农”的便商政策；郑国实行的“尔无我叛，我无强贾，毋或□夺。尔有利市宝贿，我勿与知”的宽商政策等，大都好景不长，因此，民间工商业在先秦时代始终处于一种萌芽或地下状态。秦代对商业更是采取公开禁止的态度，规定“百姓居田舍者毋敢酤酒，田啬夫、部佐谨禁御之，有不从令者有罪”。汉代则更使抑商政策法律化，其抑商立法包括高度歧视商人、禁止商贾为吏、商贾不得占田、没收商贾资产等多个方面。唐代对工商业的管理趋于制度化，《唐律疏议·擅兴》对“兴造不言上待报”条律又解释为：“诸有所兴造，应言上而不言上，应待报而不待报，各计庸，坐赃论减一等。”对“非法兴造”条文则规定：“诸非法兴造及杂徭役，十庸以上，坐赃论。”更加大了对手工业的管制力度。相对而言，由于唐代地方割据政权的兴起，对商业的禁绝和对商人的鄙视不如秦汉时期坚定，诸如禁止商人担任公职之规定也有所松弛。至宋代，对民间工商贸易的管制与前代相比大为宽松，但由于宋代“榷场贸易”制度、“市易法”制度以及对榷场、集市之外之民间、走私贸易的禁止，民间商业经营的自由度终究十分有限。元代对手工业有匠籍制度，对商业有牙行、保人、行人等制度，它们由官府授权对市场交易进行管制，更有“诸物价以钞为则，每月一次申报”的物价申报制度，强化了政府对市场的控制。明代沿袭元代的匠籍制度管理手工业作坊，在商业上则通过店历、路引、审编铺户等制度，进一步加强了对商人的控制和盘剥。清代“重农抑商”政策更为明确、具体，盐业法令、矿业法令、纺织业令等均以追求官营垄断、禁绝民间经营为主旨；在商业上，虽有康熙、雍正时期的“恤商”政策，但在牙行、公行等制度的钳制下，商人的自由经商总是处于一种非法状态。
对民间自由营业的限制还来自于中国古代具有典型意义的官营制度。自夏商周实行“工商食官”政策以来，国家、官府直接经营工商业，并以之为充实国库的一种重要手段，此一政策几乎被历代统治者所仿效。如秦代就有庞大的官府手工制造业，国家设立工师管理官营手工业商品的数量与质量。汉武帝时期建立起来的盐、铁官营制度，全国设铁官48处，盐官38处，将煮盐和铸铁这两个当时社会高营利性的支柱产业的经营权力收归中央，此所谓“笼天下盐铁诸利”。唐代官营手工业机构特别庞大，其中尤以官窑、官坊最负盛名，它分为少府监、军器监和将作监三大系统。仅就隶属少府监管辖的有正式编制的官工匠就有19800百余人，将作监系统有15000左右。地方官府也大多设有织锦、制造军器等作坊。著名的邢州窑（产白瓷）、南镇（即景德镇，所产白瓷、青瓷有“假玉器”之称）、越州窑（产青瓷）等均为官窑。宋代有关金、银、铜、铁、锡、铅、水银等矿冶开采基本上由官府控制经营。元代中央政府有规模庞大、管理体系完整的官府造作系统，它分为工部系统和将作院系统，并推行匹户制度，把工匠人编入国家匠籍，令其轮番服役。其中工部掌管天下营造百工之政令，下设诸色人匠总管府（包括铜局、石局、木局等铸泻十一司局）、诸司局人匠总管府（包括大都毡局、染局、上都毡局等十四局事）、大都人匠总管府（包括绣局、纹锦总院、涿州罗局等）以及设于各路的织染提举司、各城的织染局等；将作院则掌握各种官府用的奢侈品之制造。明初因袭元制推行匠户制度，保留了宠大的官营手工业制造系统。明洪武年间改革匠籍制度，改匠籍世袭制为轮班工匠制。明中叶成化、嘉靖年间，又改轮班工匠徭役制为以银代役的货币税制，手工业匠人的独立地位虽得以解放，但宠大的官府经营系统并没有改变，其中尤以营造、织造（纺织造缎）。漕运、印染、冶矿之经营几乎被官府垄断，洪武6年（1373年）全国就置有铁治所13处，年产铁8．50万余斤。明代还在两京设立内外织染局，以管理和经营织造。清代官营集中于盐业、矿业、纺织业和外贸业，其中尤以对矿业和外贸业的国家垄断经营最为典型。
对民间营业自由的限制最具典型意义的还有古代中国具有一贯性的专卖制度。专卖是一种由国家垄断或国家特许经营并对其交易过程予以严格监督一种工商管理制度。自秦代禁止私人酤酒之制作涌以后，专卖制度可谓源远流长、盛久不衰。汉武帝天汉三年（前98年），“初榷酒酤”，“县官自酤榷卖酒，小民不复得酤也”。（颜师古注）专卖之法正式定为国制。唐代之专卖范围则扩及盐、铁、茶、酒甚至于粮食。以盐业专卖为例，康肃宗乾元元年（公元758年）；度支郎中第五琦兼盐铁使，推行“民产、官收、官运、官销”的盐业专卖制度，导致盐业效率下降，盐价暴涨。宝应元年（公元762年），刘晏出任盐铁使并转运使，改盐业专卖制度为民制、官收、商运、商销制，盐业市场才有所好转。唐代矿冶专卖主要是针对以铜、铅、锡等三种用于铸钱之用的金属。宋代专卖制度则更加缜密、具体，禁榷即专卖也趋于法律化、制度化，禁榷的对象除传统的盐、铁、茶、酒之外，又有矾、香药、石炭（煤）、醋等。其中盐、茶属于全部专卖，从生产到销售实行“官卖”或“民营官卖”，其他则属于部分专卖，其购买和销售均须在国家直接控制下进行。如关于盐的专卖，就包括“官办官卖”和“通商”两种形式，前者由“官运官销”，后者则实行“官批商销”。其中商销又分为“扑买”（官府控制下的商人包买包卖）、“分销”（官府核批下的商人代销）、“入中”（由官府介绍商人到指定地点销售）等形式。南宋初年，徽宗又创盐引之法，商人如买“短引”只能在本路内销售，只有买“长引”才可把盐运往外地，足见对盐业买卖之控制相当严格。关于榷茶立法，宋代则先后出台“贴射法”、“三税法”、“茶引法”以禁茶叶私营。宋代榷洒之法为历代之最，各地酒务、酒场、酒度，或由官府经营，或由军队经营，或由官员私人经营，或由民间向官府承买经营，均在官府控制之下。宋代专卖还及于舶来品，北宋太宗年间就有规定：“私与蕃国人贸易者，计直满百钱以上论罪，十五贯以上黥面流海岛，过此送阙下。”元代专卖制度范围在宋代又有扩大的趋势。史载：“元初，以酒醋、盐税、河泊、金银、铁冶六色，取得于民。”元代专卖除上述六项之外，尚有茶、药材等商品，其措施之严密、钳制之强度，远胜于宋代。明代专卖制度包括牙行专卖、盐茶专卖、海禁与外贸专卖等几部分。其中以盐茶专卖最具代表性。以盐法为例，不仅置盐局，设立盐官管理盐业；而且官府在产盐区设立官办盐场，在立法上对私盐禁绝之措施更为严厉。如洪武初年的《盐行条例》规定犯私盐者绞，有军器者斩。《大明律》的《户律》篇设盐法专条共12款，另外以“盐临势要中盐”、“阻坏监法”等法条强化监临官吏对盐官的管理。盐业专卖在明代达到了极盛。对于茶叶专卖，除有专门的茶马司主管征茶易马事务之外，还加大了对私茶的处罚力度。如《大明律》之“私茶”专条规定：“凡犯私茶者，同私盐法论罪。如将已批验截角退引，入山影射照茶者，以私茶论。”永乐六年（1408年）所颁诏令则更甚：“各关把关头目军士，务设法巡捕，不许透漏缴匹市销私茶青纸出境。若有仍前私贩，拿获到官，将犯人与把关头目，各凌迟处死，家迁化外，货物入官。有能自首免罪。”私贩茶叶其处罚程度与谋反罪同。与前期相比，清代的专卖制度在形式上更加灵活。就盐业专卖而言，就有官督官办、官运商销、商运商销、商运民销、民运民销、商督民销、商督商销等7种形式，其中以“引岸法”中的官督商销最为普遍，即在官府的监督下，由商人负责盐的贩运。《大清律例》规定，对不纳税领取官方行票而贩卖食盐，或越境（盐引规定的岸境）销售包盐者，均以“犯私盐罪”论处，处刑杖一百徒三年；若带兵器，则流二千里，充盐徒；若拒捕者，无论是否有伤，则拟斩罪；涉及私盐的引领牙人，窝藏寄顿者，挑担驮载者，买食者皆须处刑。此外，有清一代，对民间开矿始终持禁止态度，矿业开采均以官办或官督商办为主。清代专买制度最有特色的是外贸“公行”制度。“公行”本为从事外贸活动的商人组织，其主旨是避免洋商之间的相互竞争，垄断对外贸易，但经清政府承认并授权，“公行”则成为外商与官府的中介，从而取得了对外贸易事务、外商代理甚至外贸交涉事务中介的垄断权，此种制度又因世袭而成为世业，“公行”制度也成为排斥民间对外贸易、垄断国家外贸事务的一种特权制度。
二、作为应然的、平等的并具和权性质的营业权入宪之基本历程
（一）近代资产阶级革命：从对营业自由的抗争到营业自由的入宪
商品的生产和交换是商业社会形态中获取财富的基础手段。在中世纪末期，被宗教僧侣敌视、饱受封建贵族鄙视、地位极其低下的商人阶层，是一个“精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私的聪明的”群体。就是通过商品的交换，通过各种投机与钻营，通过在经营中的精打细算，使其财富迅速地增长。这种财富不断积累的结果，使他们比起那些自认为高人一等、并以封建等级特权制度维护的贵族要有钱得多，此外，圈地运动、商业冒险、海外殖民，使他们不断增加自己的资本，而且他们“愈是增加自己的资本，愈是把中世纪遗留下来的一切阶级都排挤到后面去”。然而，尽管以商人为代表的新兴资产阶级在经济上最为富有，但其在政治上的地位却十分低下。在英国，资产阶级所在的下院（众议院）无法左右国王和上院（贵族院）的行为，国王或者绕过下院，或者对下院的主张和要求不予理采，或者干脆解散国会，下院的征税和法案通过权形同虚设。在法国，资产阶级属于第三等级，处于封建王权的权力边沿阵营。更为重要的是，商品的生产和交换形成的资本主义生产方式——一种表现为“宠大的商品堆积”、以单个商品作为财富的元素形式的生产方式，要求这种生产、交换更加独立、自由，因为商品生产、交换能否正常的前提是商品的所有者、监护人必须“彼此承认对方是私有者”，并且每一方必须基于自由、自愿“通过双方共同一致的意志行为”，使一方意志符合另一方的意志，才能让渡、交换自己的商品，实现商品生产与交换的原始初衷。对于商品的生产者、劳动者而言，只有当他不再束缚于土地，不再隶属或从属于他人的时候，才能支配自身。其次，他要成为劳动力或商品的自由出卖者，能把他的劳动与商品带到任何可以找到市场的地方去交易，他就必须摆脱行会的控制，摆脱行会关于学徒和帮工的制度以及关于劳动的约束性规定。
然而当时的国王、贵族和宗教顽固派却极力维护封建制度，他们利用封建的国家机器，抛开下院或第三级议会，强行征收封建地租、免役税、什一税以及其他名目繁多的苛捐杂税，肆意对新兴的商人阶层敲骨吸髓；封建统治者极力保护行会制度，采用特许经营，授予特权专利，以达到维护封建贵族和宗教僧侣在政治上和经济上的既得权力。所有这些均严重地侵犯了新生资产阶级的根本利益，压制和阻挠了资本主义工商业的发展。
源于商品生产与交换过程中对独立人格、平等身份和自由意志的追求和渴望，以契约自由、营业自由为基本形式表现出来的商人精神，使以商品生产者和交换者为代表的新兴资产阶级深信：“契约是社会基础，因为契约作为私人立法，应当主要规定订约人相互之间的权利与义务。彼此的需要应主要经由自由协议予以满足。”早在1215年，英国《自由大宪章》第41条就宣称：“除战时与余等敌对之国家之人民外，一切商人，倘能遵照旧时之公正习惯，皆可免除苛捐杂税，安全经由水道和旱道，出入英格兰，或在英格兰全境逗留或耽搁以经营商业。”这是早期资产阶级组成部分之一商人对营业自由的一种直接诉求和明确抗争。正是由于社会的经济进步，更由于商人阶层这种对平等、自由的渴望，“摆脱封建桎梏和通过消除封建不平等来确定平等的要求”被提到日程上来，“这种要求就必定迅速地获得更大的规模”，即一场以夺取人身自由、营业自由、契约自由为内容的资产阶级革命。
抗争和革命的实质在于这些商业资本家、工业资本家等新权贵，“不仅要排挤行会的手工业师傅，而且要排挤占有财富源泉的封建主。从这方面来说，他们的兴起是战胜了封建势力及其令人愤恨的特权的结果，也是战胜了行会及其对生产的自由发展和人对人的自由剥削所加的束缚的结果”。1640年英国资产阶级革命和1879年的法国资产阶级民主革命在经济上所抗争和追求的目标就是如此。1640年9月《伦敦市民关于召开国会的请愿书》就严厉痛斥“由于无数的专卖权、特许证和特权，伦敦和王国其他地区的商业日落千丈。”1640年11月6日，英国国会反对派领袖之一约翰·汉姆在众议院发表演讲，怒斥专卖权使“商业集中在少数人手里”，“非法剥夺了许多人的自由”，导致“商品质量降低”，“物价不断上涨”，因此“专卖权像洪水泛滥一样，有百害而无一利”。1641年12月1日送呈国王的《大抗议书》第41条，抗议国王和枢密院对人们之“自由管业、财产”的拘束和限制。尽管这种反抗、斗争的历程反反复复，但以消除封建特许权、专卖权，执行重商主义政策，允许贸易自由为诉求主张，反映了资产阶级对营业自由抗争的执着。随后法国资产阶级革命以《人权宣言》的形式宣告：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利，这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”并且“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺”。法国《1791年宪法》把“一切公民，除德行上和才能上的差别外，都得无差别地担任各种职业和职务”列为宪法保障下的自然权利和公民权利。包含营业自由在内的选择职业自由入宪，是近代资产阶级民主革命一项重要成果。
（二）近代中国：从“工商立国”、“开放民利”到“人民应享有营业之自由”
就近代中国而言，解除禁锢，允许民间资本开矿办厂，是明末以来民间涌动的一股暗潮。明末江南的工商业者反税吏、矿监的斗争，清中叶在全国普遍存在的违禁采矿现象，均说明民间工商业者对自由开矿、办厂、经商的渴望，只是这种正当、合理的要求无法被当时的统治者接受而已。雅片战争前后，有人已开始认识到民营工商业的积极作用，并为其主张进行呐喊。如魏源就主张政府应当允许商人自行办厂采矿，“凡有益于民用者，皆可于此造之”“或自用或出售，听之”。雅片战争以后，西方列强用坚船利炮打开了他们试图用通商、谈判不能打开的由“公行”垄断和政府管制的中国市场之后，在不平等条约的背景下，中国被迫向世界开放。但是居庙堂之高的清统治者并没有觉察到西方列强强大的真正内因，对民间资本力量的漠视和国内市场的抑制，其结果是国内传统农业、手工业、商业在洋商冲击下走向凋蔽。部分仁人志士和有见地的统治阶级成员，认识到了西方富强之源在于实业的发达和人民的富足，认识到“工商之业不振，则中国终不可以富，不可以强”。以至于当时在香港接触过西方文化影响的太平天国后期领导人洪仁轩把兴办铁路、轮船、银行，允许并鼓励民间私人办厂、开采矿产，写入其政纲《资政新编》之中。特别是洋务运动之后，一系列近代新式工业的举办，唤起了国内民间资本的投资、营业热情。1861年-1894年之间，作为近代中国民族工商业的起步阶段，一大批官办、民办近代工商企业得以设立。然而，统治者一直认为民间开矿、办厂属聚众衅事，更兼机器流入民间，于朝廷十分不利，于是对民间资本设立工商企业特别是民间开矿办厂持一种公开禁绝的态度。如1895年（光绪二十一年）直隶通州一武举人李福明开办了一个每天能磨成细面二百担的机器磨坊，竟被御史参奏，结果以“私开机器磨坊”的罪名受到刑罚。类似于李福明私开机器磨坊、私设工厂、私自开矿随时都有禁绝、判刑的可能。而当时旧的封建衙门制度、苛捐杂税、官办垄断经营以及洋商凭借不平等条约的不正当竞争，使民族工商业发展空间十分有限。于是，“凡通商口岸，内省腹地，其应兴铁路、轮舟、开矿、种植、纺织、制造之处，一体准民间开设，无所禁止，或集股，或自办，悉听其便。令以商贾之道行之，绝不拘以官场体统，”几乎成为当时民间和民族工商业者的一种共同愿望。这种愿望在1898年的百日维新中得到了集中反映。
早在1895年，康有为就在《公车上书》中痛陈：各省对工商业进行“厉禁”，而“徒使洋货流行，而禁吾民制造，是自蹙其国也”。1898年6月15日，康有为又在《条陈商务折》中为商人申诉：“行规不与官通，则官可任意遏抑。体制又与商隔，则胥吏可借端欺凌。”它要求光绪皇帝下谕设立商部（后在7月5日，光绪皇帝发布的“训农通商”上谕设立农工商总局），各省设立商务局，鼓励、保护和发展农工商业，允许私人开矿设厂。在当时，康有为此折可谓是“争取民间自由开业设厂”这一主张的一种最直接的表达。7月份康有为所上的《请裁撤厘金片》更痛陈：“若夫内地害商之政，莫甚于厘金一事，天下商人久困苦之”，“卡厂日增，密如织网，吏役日多，托为巢穴，每省厘卡百数，吏役数干”，更兼“胥役咆哮恐吓，锁拿逼辱”，致使“小民畏累，皆如数而偿，得赃放行，饱其私囊，否则船货充没，锁禁交加，或且鬻卖子女，以偿罚款，如斯之类，殆难悉数”。因此，康有为直陈：“似此弊政，病国害民，岂皇上爱戴元元，通商惠工之意？宜决裁之，以嘉惠商民”。厘金裁撤之目的在于减轻商贾的税负，创建统一的国内市场，为商业自由创造条件。尽管戊戌变法有关工商业自由的举措因百日维新的流产而夭折，但在资产阶级维新改良人士的推动下，清政府通过皇帝的诏书和上谕，在中国历史上对工商业自由营业所作的短暂的、正式的表态，意味着中国自古以来视工商业为末业、对民间营业禁止的政治态度有了根本性的动摇。时隔三年，1901年1月，慈禧太后在西安拾起了曾被自己打倒的“变法”大旗，玩起了“变通政治、力图自强”新政的把戏。“新政”中的有关财政和工商业的政策调整，实则为对戊戌变法中维新派政策诉请的部分追认。1903年9月，清政府成立商部，在敕商部成立的上谕中，清政府不得不承认：“自积习相沿，视工商为末务”，致使“国计民生日益贫弱”，立商部之目的在于“总期扫除官习，联络一气，不得有丝毫隔阂”。严令：“倘有不肖官吏仍前需索刁难，着即随时严查参办，勿稍徇纵。”随后在大清修律的推动下，有关规范工商业营业和商事活动的《大清商律》（1904年）、《公司注册试办章程》（1904年）、《破产律》（1905年）、《银行注册章程》（1908年）、《大小轮船公司注册给照章程》（1910年）等具有近代意义的商事法律规范相继颁发或起草。营业权在执政者的法律层面上有了正式的地位。
如果说近代资产阶级维新派和清政府视赋予民间工商业者以营业权仅仅停留在维护现存制度秩序和利益格局的前提下的一种有限的变法措施的话，那么以孙中山先生为代表的新兴工商业资产阶级革命派，则更明确地把工商的自由营业视为革命奋斗的直接目标。早在1894年，孙中山在《上李鸿章书》中就认为：“欧洲富强之本，不尽在于船坚炮利，垒固兵强，而在于人能尽其才，地能尽其利，物能尽其用，货能畅其流。此四事者，富强之大经，治国之大本也。”正式提出以“地能尽其利”为主旨的农业富国论、以“物能尽其用”为主旨的工商富国论、以“货能畅其流”为主旨的商业富国论主张。1905年10月孙中山在《〈民报〉发刊词》中第一次把其救国与建国主张提炼为“民族、民权、民生”三大主义。其中民生主义即在于发展实业、节制资本、平均地权。1912年3月11日，南京临时政府参议院通过的《中华民国临时约法》，首次对包括营业自由权在内的民权作出了具体规定和列举。该法案第二章“人民”第6条第3项规定：“人民有保有财产及营业之自由。”这是中国历史上第一次在宪法性文件中对营业权及营业自由作出规定，这一立法成果标志着中国近代从“工商立国”、“开放民利”的政治主张到“营业自由”入宪历程的完成，意味着营业自由已不仅仅是资产阶级工商业者的特殊权利和诉求，而属三民主义中民生主义范畴的、应为全体国民所享有的基本权利，它标志着近代中国从民间对营业自由的抗争到营业权入宪这一政治进程的完成。
三、营业权入宪的表达方式
近代资产阶级对营业自由抗争的历史以及一系列法律文件对这种来之不易的权利的载明，标志着营业权由其应然性权利诉求阶段进入法定权利规范阶段。以不同法律形式对营业权之内涵、范围作出规定，最终使营业权超出了特定商人、工商业者、资产阶级特权的狭隘范围，而成为公民可以普遍地、共同地享有的一种基本权利，营业自由的权利观也因法律的规定和保障而成为人权、宪政和市场经济中一种的基本观念而深入人心。在当代社会中，营业权的独立性和基础性在大多数国家宪法中已得到普遍的承认，营业权的法定化已使营业权成为一项不容置疑的基本人权。在营业权法定化的过程中，宪法作为根本法、母法，在确定营业权的地位方面具有基础性意义，其对营业权的确立与保障更具有根本性、权威性和指导性。从各国对营业权的法律表述来看，有以下四种基本范式：
（一）自由权吸收方式。在早期的资产阶级革命时期，自由权和追求幸福的自由代表了当时新生阶级的共同呼声，自然在他们主张自由时，自由权与追求幸福权概括了包括营业自由权与财产自由权在内的一切自由权利。此种模式以英国、美国为代表。以美国为例，早在美国正式独立以前，1776年6月12日弗吉尼亚议会通过的《弗吉尼亚权利法案》第1条规定：“所有人都是生来同样自由和独立的，并享有某些天赋权利，当他们组成一个社会时，他们不能凭任何契约剥夺其后裔的这些权利；也就是说，享受生活与自由的权利，包括获取与拥有财产、追求和享有幸福与安全的手段。”以营业自由为核心的营业权无疑应视为天赋自由的内容。《弗吉尼亚权利法案》的这种平等的、天赋的自由权利观，直接为1776年7月大陆会议通过的《独立宣言》所继承和肯定。该《宣言》宣称：“我们认为下面这些真理是不言而喻的，人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可剥夺的（不可转让的）权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”1791年美国宪法修正案《权利法案》第5条对自由的保障作了更为具体的列举，其中规定：“不得不经过适当法律程序而被剥夺生命、自由或财产；人民私有产业，如无合理赔偿，不得被征为公用。”1868年又通过了宪法第14条修正案，规定：“任何州，如未经正当法律程序，均不得剥夺任何人的生命、自由或财产，亦不得对任何在其管辖下的人，拒绝给予平等的法律保护。”即与营业权或营业自由直接相关。
美国宪法对自由及追求幸福权内含营业自由的例证，可以通过1872年屠宰厂一案得到说明。1872年路易斯安娜州的立法机关给予某一公司以垄断权，使其保持其在新奥尔良市的牲畜屠宰场所，并规定其他屠宰商在使用他的设施时可收取费用。屠宰商们通过律师抗议此一律令既剥夺了他们的财产，也剥夺了他们的自由。在最高法院审理过程中，希拉德利法官声称：“一个人选择专业的权利是自由的基本内容，这也是政府保护的对象；而这种专业一旦被人选定，它就成了一个人的财产和权利。……他们的选择权是他们的自由权的一部分；他们的职业就是他们的财产。”尽管在本案审理及以后相关案件中，有关自由是否包括营业与财产自由之内容，始终存在“选择吸收”和“完全吸收”两种不同的观点，但在美国法律框架内，人人享有营业之自由这一追求享福之天赋的宪法性权利则为不争的事实。
（二）经济与财产自由包含方式。从广义的经济与财产自由而言，营业是特定主体对其财产的使用处向的一种自主处分，把财产用于其营业范畴并加以经营，是财产所有人之不可剥夺的权利。持经济与财产自由主义立法模式国家的宪法，把营业状态的财产视为财产的一种法定形式，因而营业权是通过确定经济、财产或贸易自由等国家基本政策或制度原则以具体体现出来的。采用此一表达方式的国家有科威特、也门、尼泊尔、冰岛、西班牙、吉尔吉斯坦等国。如《科威特宪法》（1962年）第16条规定：“财产、资本和工作是国家社会结构以及国家财富的根本要素。它们都是带有社会职能的、法律规定的个人权利。”第18条规定：“私有财产不可侵犯。除法律限制者外，任何人都可以处理自己的财产。”《阿拉伯也门共和国永久宪法》（1970年）第11条规定：“在不损害公共利益的条件下，允许私人经济自由经营。”《尼泊尔王国宪法》（1980年）第11条“自由权利”第2款第5项规定：“全体公民都享有获得和享有财产的自由，以出售或其他方式处理财产的自由。”《泰王国宪法》（197年）第68条第1款规定：“国家应支持私人在经济方面的创造性。”《吉尔吉斯斯坦宪法》（1993年）第二章规定了“人的权利和自由”，其中第16条规定的自由权利包括：“（一）生存权；（二）人身自由和安全权；（三）个性自由发展权；（四）宗教自由权；（五）自由表达等权利；（六）迁徙权；（七）结社权；（八）集会游行权；（九）住宅权；（十）通信自由权；（十一）维护荣誉、私人生活自由和隐私权；（十二）财产权；（十三）经济自由；（十四）劳动自由。”其中经济自由就包括营业自由。《丹麦王国宪法》（1953年）第74条规定：“除出于公共福利考虑者外，任何对自由和平等贸易的限制，概由法律予以废除。”《比利时王国宪法》（1831年）第11条规定：“任何人的财产不可剥夺。但出于公共利益的需要，经法律规定其范围及程序，并预先付给公平补偿者，不在此限。”第12条规定：“不得规定没收财产的刑罚。”《西班牙宪法》（1978年）对公民财产自由和经济自由作了概括性规定，如第31条第1款规定：“全体公民视经济能力并据以平等和渐进原则制定的公正的税收制度为维持公共开支作出贡献，这在任何情况下不得为查抄性质的。”第七章“经济与财政”对经济自由的保障作出了更为具体的规定，如第129条第3款规定：“公共权力部门将有效地促进各种参与企业的形式，并通过适当立法发展合作式企业。”第132条第1款规定：“法律将本着不可转让、不可剥夺和不可妨害的原则，规定公共所有和集体所有的财富之法律制度及其完善办法。”
（三）从业选择自由概括方式。从业选择自由即公民有选择自己的从业领域以开展活动的自由。持从业选择自由概括方式国家的宪法，在界定从业自由时包括了营业自由，营业自由属于从业自由的重要组成部分，因此肯定了公民享有从业自由，就同时赋予了公民营业自由的权利。采用此一表达方式的国家有阿拉伯联合酋长国、也门民主人民共和国、日本、伊朗、爱尔兰、希腊等国。如《阿拉伯联合酋长国宪法》（1971年）第3条第1款规定：“在法律允许的范围内，每个公民有选择职业、行业或专业的自由。并充分考虑制订有关上述专业及行业的章程。”《也门民主人民共和国宪法》（1978年）第37条第5款规定：“任何公民的职业、职务和劳动绝不受阻挠。”《日本国宪法》（1947年）第13条规定：“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”营业应视为民国谋求自由与幸福之权利。该法第22条第1款同时又强调：“在不违反公共福祉的范围内，任何人都有居住、迁徒和选择职业的自由。”《伊朗伊斯兰共和国宪法》（1979年）第27条规定：“每个人都有权不违背伊斯兰和群众利益及他人权利而为自己所爱好的职业。”第22条规定：“除了法律许可的若干问题，不得侵犯个人的荣誉、生命、财产、权利、住宅和职业。”《爱尔兰宪法》门937年）第45条第2款第1－3项规定：“公民（全体公民，不论男女，皆有权获得生活资料）可通过其职业，获得合理供给家庭所需的资料。”《希腊共和国宪法》第5条第1款规定：“每个人都有自由地发展个性和参加国家社会、经济、政治生活的权利，但以不侵犯他人的权利、不违反宪法和道德准则为限。”
（四）营业自由表达方式。营业权的核心是营业自由，对营业自由的确认与保护是对营业权最为彻底、最为充分的保护。持营业自由表达方式国家的宪法，通过对公民营业自由的列举，确定营业自由为公民之基本人权，藉以达到保护公民营业权的目的。采用此一表达方式的国家有巴基斯坦、印度、斯里兰卡、土耳其、德国、列支敦士登、葡萄牙、瑞典等国。如《巴基斯坦伊斯兰共和国宪法》（1973年）第18条规定：“每个公民都有依照法律规定的条件，或无条件限制，从事任何合法的专业或行业、经营任何合法贸易或实业的权利。”《斯里兰卡民主社会共和国宪法》（1983年）第14条第1款第7项规定，每个公民都有“单独或同他人一起从事任何合法职业、专业、行业或经商、经营企业的自由”。《土耳其共和国宪法》第48条规定：“每个人都有在他所选择的部门工作和签订合同的自由，私人可以自由兴办企业。国家应采取必要的措施，确保私人企业按照国民经济和社会目标的需要，在安全和稳定的条件下经营。”《列支敦士登公国宪法》（1971年）第36条规定：“工商业在法律规定的范围内自由经营，允许在一定时期内授与工商业独家经营的特权，其范围由法律规定之。”《卢森堡大公国宪法》（1968年）第11条第6项规定：“法律保障贸易和工业自由，保障从事自由职业和农业劳动的权利，但须遵守法律规定的限制。”《葡萄牙共和国宪法》则认为营业权是一项经济方面的基本权利，该法第61条（私营企业、合作企业、自治企业）规定：“（一）允许依照宪法和法律的规定发挥私人经济的积极性作为共同进步之手段。（二）承认自由创办合作社之权利，但须遵守合作原则。（三）合作社可自由发展并组合为联合会、联盟或同盟。（四）承认依法自治之权利。”《瑞典王国宪法·政府组织法》（1974年）第5条规定：“任何工会、雇主或雇主协会均有权采取罢工、闭厂等类似行动，但法律另有规定或为合同所保证者除外。”
四、营业权入宪的体例范式
以营业自由为核心的营业权不仅是一项基础性的商事权利，更是一种主体求得发展、提高物质生活水平、实现幸福追求的基本人权。以营业自由为核心的营业权入宪，是作为近代资产阶级以政治斗争实现其经济权利目标的一种意志集中表达和利益集中体现，且已为大多数国家宪法的必要记载事项，从而形成为一种立法与制度惯例。但由于各国在宪法创制时所处的经济环境与制度背景各不相同，对营业权除如上所述在语境表达上有差异之外，在具体的立法体例上也有不同，归纳起来有以下几种范式：
（一）宪法序言或总则宣示式。即在宪法序言规定自由为国家的基本政策和基本制度。如1958年《法兰西共和国宪法》（1976年最后修改）宣称他们热爱1789年的《人和公民的权利宣言》对权利与自由所作的规定，该《人和公民的权利宣言》第2条规定：“任何政治法令的目的都在于保有人的自然和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”第4条规定：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。”第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。”第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必要时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”1958年的《法兰西共和国宪法》就是根据人民自由决定的原则，对全体国民以及那些表明愿意同共和国结合的海外领地“提供以自由、平等、博爱的共同理想为基础的，并且为民主发展而设计的新体制”。
（二）经济政策性原则条款模式。即宪法在具体的国家经济政策和制度中确认经济自由或营业自由为一项基本的经济政策性原则。代表性国家如韩国、卡塔尔、菲律宾、爱尔兰等。如《大韩民国宪法》（1981年）“第九章·经济”第119条第1项规定：“大韩民国的经济秩序以尊重个人与企业的经济自由与创意为基础。”《卡塔尔临时宪法》（1970年）在第二章“国家政策的基本指导原则”第6条（立法原则）第1、2项规定：“财产、资本和劳动是国家社会结构的基本组成部分。是根据法律为社会服务的个人权利。”“国家在公共利益允许的范围内保障自由经营。”《菲律宾共和国宪法》“第二章第二节国家政策”第20条规定：“国家承认私营经济部门的不可或缺的作用，鼓励私人企业，并为急需的投资提供刺激。”《爱尔兰宪法》（1937年）“第十三章社会政策指导原则”第45条第3款规定：“（1）国家对私人创办工商业予以支持，必要时予以补助。（2）国家尽力保证，在产品生产和分配方面，引导私人企业取得可靠的合理效益，并保证公众不受不正当剥削。”
（三）公民基本权利条款列举模式。此一模式则把营业自由确认为公民的基本权利，通过对公民营业权利与营业自由的列举，使营业自由成为公民基本权利或自由权的重要组成部分。这是当今世界绝大多数国家宪法所采用的立法范式，其中以德国、印度、马来西亚最具代表性。以德国为例，《德意志联邦共和国基本法》（1973年）“第一章基本权利”第12条就是有关“选择营业、职业或专业的权利”的规定。该条第1款规定：“所有德国人都有自由选择他的营业、职业或专业，工作地点和受培训地点的权利，进行营业、职业或专业活动由法律规定或依法予以规定。”又如《印度宪法》（1979年）把营业自由归入自由之范围，该法第19条第1款第7项规定，一切公民均享有“从事任何专业、职业、商业或事业”之权利。此外该法“第十三篇印度境内的贸易、商业和交流”第301条规定：“贸易、商业和往来自由，除本篇其他条款另有规定外，印度境内的贸易、商业和来往一律自由。”再如《马来西亚联邦宪法》（198年）把营业权视为平等权利的一部分，该法“第二章基本自由权”第8条对平等权利进行了列举，其中第2、3、4就是关于营业权及营业自由的规定，如“除本宪法另有明文规定者外，任何法律、任何公共机关职位的任命或职位，或在关于财产的获得持有或处置，关于创办经营任何贸易、企业，或关于从事任何专业、职业或就业的法律实施方面，不得以宗教、种族、血统或出生地为理由对公民实行歧视”；“不得以任何人为任何州的统治者臣民为理由，而规定其破格优待”；“任何公共机关不得对任何人以其在联邦境内的居住地区或营业地点不在其管辖范围内为由而实行歧视”。
（四）总则宣示与公民权利列举相结合的模式。此一立法范式则采用宪法总则对营业自由宣示，然后再把营业权或营业自由作为公民之基本权利进行列举。典型的如法国与俄罗斯。在法国，除了前面所述在宪法序言以人权宣言的形式确定包括营业自由在内的公民自由权利，还在有关公民权利的相关条款规定了营业自由这一基本人权。如《1891年法国宪法》“第一篇宪法所保障的基本条款”就有关于“一切公民，除德行上或才能上的差别外，都得无差别地担任各种职业和职务”。《共和国元年宪法》第16条对公民之所有权作出了界定，认为“所有权就是各个公民有随意享受和处分其财产、收入、劳动成果和实业成果的权利”。第17条规定了营业自由不受限制，即“对于公民的实业，不得禁止其实行任何种类的劳作、耕种和交易”。又如俄罗斯，除《俄罗斯联邦宪法》（1993年）“第一章宪法制度基础”第8条规定“在俄罗斯联邦，保障经济空间的统一，商业、服务和财政资金的自由转移、支持竞争和经济活动的自由”，“在俄罗斯联邦，私有财产、国有财产、地方所有财产和其他所有制形式同等地得到承认和保护”之外，该法“第二章人和公民的权利与自由”第34条第1项同时又规定：“每个人都有利用自己的能力和财产从事经营活动和法律未禁止的其他经济活动的权利。”
五、结语
我国在1949年以前的宪法性文件，有关于营业自由的规定。如前面所述的1912年《中华民国临时约法》“第二章人民”第6条第3款规定：“人民有保有财产及营业之自由。”1914年《中华民国约法》“第二章人民”第5条第3款规定：“人民手法律范围内，有保有财产及营业之自由。”1929年《中华民国训政时期约法》“第四章国民生计”第37条规定：“人民得自由选择职业及营业，但有妨害公共利益者，国家得以法律限制或禁止之。”但建国以后，特别是1956年社会主义改造以后，营业长期被视为资产阶级或剥削阶级的一种剥削手段，因此“营业”本身的合法性和正当性长期受到怀疑，更何惶谈“营业自由”。改革开放以来，尽管我国不断地开放市场，把经营权还给企业，但由于价值定位的偏离，立法者、执政者长期以来忽视了“营业自由”价值的真正内涵，没有充分认识到“营业自由”作为民事主体之应然资格和基本权利的内在本质，从而导致了立法上对“营业自由”的回避甚至否定，建国以来的宪法性文件对“营业自由”规定的阙如充分印证了这一点。诚然，如1982宪法的2003年修正案有关于“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”，“公民的合法的私有财产不受侵犯”等规定，对个体经济、私营经济投资者的营业活动和营业成果的保护可以说比较充分，但这仅仅是对个体经济、私营经济或公民个人之既得的财产与权利的维护，对产生和获取这些财产与权利的原权利与基础性权利——“营业权”或“营业自由”则没予以足够的重视。笔者认为，为了使“营业自由”这种应然性资格和权利能法律化和具体化，并使之成为商事制度和立法设计的基本价值准则，应当尽快把“营业自由”或视为公民的基本权利，或视为一项基本国策，或作为一项基本的经济原则，载入宪法，如此，“营业权”或“营业自由”的价值基点的作用才能凸现出来，宪法所宣示和记载的保护个体经济、私营经济或公民个人之合法的财产与利益才有坚实的权利基础。
【作者介绍】湖南大学法学院副教授，博士研究生，从事法理学、商法学研究。
注释与参考文献
“汉萨”，意为商人公会。
1549年罗伯特·凯特“起义檄文”，转引自朱寰主编：《世界中古史》，吉林人民出版社1981年版，第497页。
榷场是宋代在边境地区和重要城市如淮水流域设立的官办贸易场所，以垄断边境和海外贸易。市易法即设立常平市易司、务等官方机构，以直接管理集市贸易。
“贴射法”即官府计算当时十三茶场买卖本息的总数，官府不再预支园户本钱，让商人直接同园户交易，茶叶按当地市价出售，收入扣除本钱后所得利润全部纳入官府，是为“贴射”。
《资政新编》在“法法类”部有“凡金、银、铜、铁、锡、煤、盐、琥珀、蚝壳、琉璃、美石等货，有民探出者准其禀报，爵为总领，准其招民采取”、“有能造精奇利便者，将其自售”等条文，是为近代中国以官方文件允许民间办厂开矿的例证。转引自《太平天国印书》第16册，江苏人民出版社1961年影印版。
转引自姜士林、陈玮主编：《世界宪法大全》（上卷），中国广播电视出版社1998年版；姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版。下引诸国宪法条文，如无特别注明，均转引自此两书。
陈筠，防微．十二铜表法[A]．周一良，吴于廑．世界通史资料选辑（上古部分）[Z]．北京：商务印书馆，1962．
周枬．罗马法原论[M]．北京：商务印书馆，1994．
[美]泰格，等．法律与资本主义的兴起[M]．纪琨．北京：学林出版社，1996．
马克思恩格斯选集·第1卷（上）[M]．北京：人民出版社，1972．
马克思恩格斯选集·第2卷（上）[M]．北京：人民出版社，1972．
新旧约全书[Z]．南京：南京爱德印刷有限公司印刷，1991．
[美]哈罗德·J·伯尔曼．法律与革命——西方法律传统的形成[M]．贺卫方，等．北京：中国大百科全书出版社，1993．
周礼·地官·司市[M]．
国语[M]．
左传．昭公十六年[M]．
睡虎地秦墓竹简·秦律十八种[M]北京：文物出版社，1978．
张晋藩．中国法制通史（2）[M]．北京：法律出版社，1999．
唐律疏议·擅兴[Z]．
元典章卷26．户部，12，物价·月申诸物价值[Z]．
盐铁论·轻重[M]．
张晋藩．中国法制通史（4）[M]．北京：法律出版社，1999．
元史·百官志一[M]．
汉书·武帝记[M]．颜师古注．
旧唐书·食货志[M]．
宋史·食货志卷181[M]．
张晋藩．中国法制通史（5）[M]．北京：法律出版社，1999．
元史·仓货二·盐法[M]．
大明律·户律卷8[Z]．五课程[M]．
明会典卷37．户部二十四课程·茶课[Z]．
大清律例·户律·课程·盐法[Z]．
[德]拉德布鲁赫．法学导论[M]．米健，等．北京：中国大百科全书出版社，1997．
[德]卡尔·马克思．资本论·第1卷（上）[M]．中共中央编译局．北京：人民出版社，1975．
姜士林，等世界宪法大全（上）[M]．北京：中国广播电视出版社，1990．
马克思恩格斯选集：第3卷（上）[M]．北京：人民出版社，1972．
[德]卡尔·马克思．资本论·第1卷（下）[M]．中共中央编译局．北京：人民出版社，1975．
蒋相泽．世界通史资料选辑·近代部分（上）[M]．北京：商务印书馆，1964．
魏源．海国图志卷二[M]．
魏源．海国图志·筹海篇．三，议战篇[M]．
薛福成．庸盦海外文编·论公司不举之病[A]．徐泰来．中国近代史记（上）[C]．长沙：湖南人民出版社，1989．
朱寿朋．光绪朝东华录（二十一年）[M]．北京：中华书局，1958．
郑观应、盛世危言·卷三[A]．中国社科院近代史资料室洋务运动·第1册[C]．上海：上海人民出版社，1961．
康有为、公车上书[A]．龚书铎．中国通史参考资料·近代部分（下）[C]．北京：中华书局，1980．
翦伯赞．戊戌变法（2）[M]．上海：上海人民出版社，1957．
朱寿朋．光绪朝东华录（二十九年）[M]．北京：中华书局，1958．
清德宗景皇帝实录卷五百二十一[M]．
孙中山．孙中山选集[M]．北京：人民出版社，1981．
萧榕．世界著名法典选编（宪法卷）[M]．北京：中国民主法制出版社，1997．
1765－1917年美国[M]．北京：三联书店，1957．
[美]约翰·R·康芒斯．资本主义的法律基础[M]．寿勉成．北京：商务印书馆，2003．
张千帆．西方宪政体系（美国宪法）[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．