李晓斌律师主持会议、介绍来宾：今天到会的有王利明教授，他是中国民法学会的会长、人大法学院的院长以及全国人大法律委的委员。杨立新教授，人大法民商法主任。第三位嘉宾是中国民法学会秘书长、人大法学院教张新宝。中国民法学研究会副秘书长王轶教授。中国人民大学民商事中心地产所助理宋志红女士。国土资源部耕地保护司处长王玲女士、北京市国土局处长赵建华先生。北京市高级人民法院民一庭副厅长单国军先生。还有北京市律师协会土地法委员会的程建平、袁华之、常鸫旻女士。还有中国国土资源报的编辑、刘超先生，还有土地法专业委员会20名委员律师，以及人民大学的博士硕士研究生，那大相互致意，下面请杨立新教授致词。
第一阶段：嘉宾致辞

杨立新教授致辞：

北京律师协会的土地法专业委员会和我们中心开这样一个研讨会，研究地产法的研讨会，律师协会有一个地产法研究专业委员会，我们基地也有一个地产研究所。我们民商事研究中心热烈欢迎我们的律师参加我们的会议，也非常感谢各位的嘉宾。我们基地有一个很重要的思想，就是想推进理论界和实务界的结合研究，我们一直搞法官与学者的对话，现在我们也在搞律师与学者的对话，我们也要设这样的论坛，律师与学者对话这样的论坛，今天应该算是论坛的第一次，我想是不是我们的论坛，作为一个开放性的论坛，我们每一次选一个题目，然后律师和学者专家在一起来讨论，今天这个题目研究地产法，地产法在我们法律体系当中应该说是一个新的提法，实际是物法权方面的一个问题，把这个问题研究好了，对于推进我们国家土地管理、土地建设、推动物权法的建设，乃至于推进司法实务和律师实务都有意义，今天的会议规模很大，参加的人很多，大家都很关注，我相信这次论坛一定可以办好，我们这个论坛一共分了四个题目，我们就开始讨论了。那我想我这个致词就这么简单，欢迎大家，希望这次讨论很好，讨论很深刻，谢谢各位。

王利明教授发言：非常高兴参加这次研讨会，这是我们和北京律协共同举办的会议，觉得非常有意义，在物权法通过之前，针对建设用地使用权制度进行讨论，我想对物权法的制订也会起到一定的推进或者完善作用。我觉得争议的问题是不少，但是很多问题都是政策层面的一些问题，比如集体土地使用权是否可以出让问题，这些问题我想很难说是一个法律问题，我想从法律层面上来说，可能主要有这么几个争议比较大的问题，第一个问题土地使用权和空间权的问题，在立法草案确定了空间权这个概念，这是一个重大的进步，它使物权法的调整范围扩大了，而且也使物权的客体更丰富，不仅包括动产、不动产，还包括了空间。但是草案没有把空间权单独拿出来作为一项独立的权利规定，现在的表述就是建设用地使用权是针对地表、地上、地下分别享有的权利，这就意味着空间权包含在土地使用权之中，如果将空间权包含在土地使用权之中，首先需要解决土地权和土地使用权的关系，空间权是不是只能在土地使用权和所有权发生分离的情况下才能产生。权利人在多大范围内享有这种权利，建设用地使用权人享有了空间权后，是不是土地所有权人就不再享有空间权？现在表述上是回避了个问题，我曾经个人建议能不能首先确认所有的地上地下所有的空间，在产权上应该是归属与土地所有人，这个大前提确定之后通过使用权和所有权发生了分离，使用权人享有分离出来的权利，这个权利可以借助于规划和出让合同等等的界定。这个界定之外的空间的权利还是应归土地所有人，这个问题现在确实也是怎么表述也是一个非常困难。

第二点就是土地使用权人，利用地上的空间建造商品房卖掉了，土地使用权已经进入到计入地上的产权，地下的空间还有没有土地使用权，这也是一个非常麻烦的事。现在我们老百姓买的房子，土地使用权都登记到产权证里面去了，如果地下的空间也要开发，还有没有土地使用权。这个产权证我们说土地使用权是观念上的东西，但是也不能重复的计算。地下的空间再开发土地权是哪里来的，这也是一个难题。当然跟这有关的还涉及到空间权要利用地下空间、修建地铁、基础设施等等，怎么处理好和土地使用权的关系，当然这个问题很复杂了，我个人看法，现在这个写法应该说相比较过去我们没有规定空间权，确实把空间当做是一种权力的客体来对待，确实是一个进步。空间这个概念引进来之后是一个重大的突破。物权法现在基本规定到现在这样一个程度，就是应该说也是非常重大的意义，也有很多问题没有解决，需要进一步的探讨。

第二个问题是建设用地使用权期满之后地上建筑物怎么处理的问题，在前年公布的草案中155条当时确立了三个原则，第一个原则到期之后必须申请续期，第二个原则是国家有权收回已经到期的土地，第三个原则是如果要续期的话，要补缴出让金，而且要双方协商确认。后来征求意见的时候对这条应该说反馈意见非常多，一些人认为这样的规定可能对公民私人财产保护不利。在住宅小区里面业主可能很多，你要让他都去办续期的申请，也没有办法操作，而且可能有的人同意办，有的人不同意办，那不同意办的是不是不能续期了。那这样怎么体现对老百姓私人房产的保护。特别是如果要续期，要提出申请才能续期，那就说政府有权批也有权不批，如果政府拒绝批准，那老百姓的房子究竟怎么处理，就是还有没有所有权就成为问题了。但是这个问题就感觉非常难写。后来采取了一个办法是区分住宅用地和非住宅用地。住宅用地就是老百姓有房产所有权的，一律采取自动续期的办法。所以现在我们这个草案150条最终把这个原则确定下来了。这个应该说也是一个重大的进步。很大程度上就是要强化对公民私有权的保护，对公民来说房子就是他们基本的财产、最重要的财产。有了自动续期之后，也是给老百姓吃了一个定心丸。但是还有一个问题没有解决，对住宅用地，使用权到期，确实是基于政府公共的需要，能不能收回。住宅用地如果确实是政府基于公共利益的需要是可以收回的，但是最新的稿子把这条删掉了，这几年感觉老百姓的房子可能不好办，你即便是公共利益，你说我这里要盖小区，要搞城市建设。大面积的都是私人房产在这里，你把它都收回拆掉，那引发的争议太大，政府恐怕也操作不了。非住宅用地没有什么话讲，公共利益需要当然可以收回，即便不是公共利益需求也可以收回。我们非住宅用地是按约定，如果没有约定就按法律规定处理。住宅用地是不好办的，到期之后即使是遇到公共利益也无法收回，最后就删掉了。另外一个问题要不要补缴出让金的问题。我个人认为不管是住宅用地还是非住宅用地，到期都要补交出让金。当然这里还是一个争议很大的问题。续期多长时间补缴，老百姓买这个房子的时候，购买的价格和土地期限性是联系在一起的，要打入成本里面去，如果你不缴，对期限长的，缴纳房款多的人也不公平，但是缴也不好缴，怎么个缴法，原来就是说协商，但是成千上万的人怎么跟政府协商，一对一的协商，那政府部门就只能干这个事了，别的不要干了，也不一定可以干得完，但是不协商，采取什么办法来缴，也是一个问题。所以后来考虑到这个问题比较复杂，因此就删去了。但是这不是说不要补缴出让金，也不是说将来就不缴了，也不妨碍将来制订专门的法律，或者专门的法规。

第三问题就是涉及到关于提前收回的问题。土地没有到期之前能不能提前收回，也是有争议的，但是后来确定了一个原则，基于公共利益的需要也是可以提前收回的，提前收回应该不应该给补偿，怎么补偿，这个问题有一些不同的意见，按现在的表述是说，首先提前收回你要给人家补偿，而且是公共利益的需要，必须要退还一定的出让金。这里有一个问题现在遗留的，从这一条规定看是不是我们对补偿的问题，对于土地上的房屋，政府拿回来之后，补偿是不是只限于土地本身，到期之后政府要利用，是不是没有任何补偿了。有人作出反面的解释，说到期之后政府拿回来是不是一律不给补偿，我个人认为不能这么理解。这一条只是针对专门收回的，到期之后土地要收回，建筑物要收回，看能不能利用，不能利用恐怕房屋所有人要又恢复原状的义务，如果从怎么有效率的资源利用，我觉得政府可以收回之后给予适当的补偿。

单国军副庭长发言：我就结合一下土地案件的审判方面的情况跟大家做一个交流，实事求是讲物权法颁布指日可待，现在我们也在准备这些东西进行初步的研究，现在是过程当中，我今天主要是介绍两个方面，一个是审判当中遇到的一些问题，第二个是从司法审判中所采取的一些思路和对策，这些思路和对策在以后物权法出台之后有的要进行调整和法律相合拍，这是下一步需要研究的问题了，审判当中遇到的问题我想我主要做一个简要的概括，因为土地案件实事求是讲在法院审判当中来讲也是一类比较难的案件，这个案件涉及关系比较复杂，涉及民政行政的交叉，涉及历史遗留问题。这里面有三个角度，第一个我们在审判当中感觉从目前土地流转中确实存在很多不规范问题。这些问题等于说法律设定的要求，但是现实中要求没有达到。所以会产生一定的难度，这些问题很多，譬如从几个角度讲，第一个涉及农村土地，农村土地前一阵听到一个案件真有意思，河北和北京相邻的两个村庄，农村的村民自己把土地复议，原来是一个河，甲村的河在这边，乙村的河在那边，最后说做一个交换，然后说可以，双方就达成这个协议，最后这个事就没有人提出异议，但是现在问题来了，河北这一块儿地是在河滩，在河北地方变成一个类似开发的地段，开发很好，而且河北地区也搞成了国有土地，这样北京的村民就不干了，感觉有问题，回头主张合同无效。这个事情本来从法律规范角度绝对不应该发生，但是发生了。类似这种情况我觉得还是感觉很难办，说大一点这里涉及行政规划的问题了，行政规划都已经变了，河北和北京的，原来是以河为界行政规划是交叉的，现在是一边靠一边了，这种事情涉及土地权属争议问题，还有一个行政规划问题。还有类似的案件确实很多。比如农村宅基地的房屋买卖，卖给城里人这种情况太多了。现在城市发展非常快，城乡接合部越来越向外边拓展，土地有增值的问题，现在农民出来了，不说农民之间的交易，主要是卖给城市的居民。还有很多其他的情况，都是关于想得到拆迁补偿这一块儿。我想农村土地还有很多问题，比如农村土地进行租赁，从土地管理法实施细则是要求在上面建设一些设施，厂房才可以进行出租，原来一种情况是没有就出租了肯定是无效。还有这些村庄也在调整，也弄了一些设施这样出租可以不可以，这样情况有很多。城市土地我们从审判中有发现一些问题，原来从最高法院是关注开发区批土地的问题。所以这块儿不再多讲，更多北京是出现划拨土地，这些拿划拨地转让，或者直接进行合作开发情况很多见。这也是很大的一个问题，当然和土地相关的房地产开发里面也出现问题，比如传统说的几类，没有办理立项对话，直接预售许可证就拿到了，还没有拿到土地使用证就已经进行施工设计了。城市里面这种情况是相当多的，包括如果我们严格去考虑一些问题，譬如说一个单位拿它的划拨用地，然后进行一个比较大的概念叫做合建，但是不是进行商品房的开发，而是盖房子，产权还是属于单位，属于划拨地所有人。但是以后这个房子肯定要双方合作了。总之要进行经营，经营到一定的期限之后有一些权利的约定，就看这个怎么在法律上确定。前几天注意一个问题，就是在公共建设，公共建设要征用大量的土地，征用土地的时候可能出现这种情况，就是土地的产权人是一方面，另外一方面土地已经被承包，或者被租赁，现在承包人或者承租人有大量的作物，比如树木，现在通行的操作方式是征用单位是直接和土地的产权人，划拨土地的使用权人直接签订，而和地上的承租人、承包人不直接签定合同。所以这里都会有问题，会产生一些纠纷。这是总体土地流转不规范发生的问题。我简单说几种情况，比如说很常见是这样一个民事合同性质和行政审批不一样，比如行政审批是审批合作，是依据双方的合同给定是合作的一个项目。还有更复杂的甲乙达成协议，进行一块土地的开发，处于某种考虑，甲和乙的子公司又签定合同，后面办理土地使用证都在乙的子公司那里。所以出现两个合同。合同内容不一样，主体也会发生区别，我们到底认哪一个也是一个问题，另外一个就是目前法院比如审判和行政上有一些衔接，现在实践当中这种情况是比较多的，当事人之间达成协议，如果不能履行协议，我把这个地给你，以解决这个问题。双方转让这一块儿法院能不能审判所有权转移，从目前来看我们感觉问题不大，但是存在不同认识，有的人认为应该之前和相关主管部门沟通协商。也有认为是变更登记问题，这个顺序怎么把握还是存在不同理解。这个简要说两条，涉及到民事和行政关系问题，还有历史遗留问题，比如有一个80年代一个情况，部队自己有一块划拨地，没有更多的批地的手续，也没有土地证。这个案件特殊情况是有土地主管部门签订了一个使用合同，这样有两个主体，一个是部队，一个是现在的使用权合作的对方，那么到后来房子比如已经超过了合作期，部队要把房子要回。但是涉及到了地是谁的，关于地是谁的，确实存在冲突。这样的事情我们要和国土部门去沟通。

以上这些问题在物权法上都存在一些理解，包括一些物权法的保护和行政审批，没有审批不可能产生土地变更，但是有的在究竟是属于登记备案，还是属于严格审批，还值得考虑。总的来讲是审判当中遇到大致的问题，给大家简要描述一个框架，下面说一下总体的审判思路，这个思路从最高法院，到我所在的北京法院对这块儿是一致的，实际上也很简单，说核心就两点，一个是正确发挥审判职能，再就是法律效果和社会效果的统一，从法理上可以有充分的认证，尤其是法制转型时期，这个不是简单法律是完全自主的，任何情况下多可以按照自己设想达到好的效果，必须要考虑一些关系问题，考虑一些当前总体宏观的需求问题，这个不做更多的阐述，从我们基本的对策，我简单说一下，第一维护基本的土地制度，关于这一块儿，从我们这两年处理农村土地、宅基地、房屋买卖我们是坚持的，有些是突破了，江浙一带土地流转非常活跃。在北京是另外一个情况，这是基本土地制度问题，包括这两年宏观调控说中国建立最严格的土地制度，有国情基础的，所以这类案件我们是持无效的态度，从农村村民把房子卖给城市居民，这是宅基地的转让，是农村土地的转让，这样开口之后，等于把村庄的村集体方案在集体的名义下盖房子卖，这样我们把握很严，农村土地卖给城市居民是无效角度看。包括农村土地出租问题，包括相关涉及到农村土地包括附近原来的乡直接搞合作的这种情况，像这种我们还是比较坚定的，就是无效。第二个区分民事和行政关系，除了行政的审批，在法律上理解为一个行为的效率产生的分开来理解，这里确实需要一个协调。譬如这里包括原来最高法院对商品房开发城市房屋合作这里关系认定，都认为你合作开发就是一个土地使用权转让，而且签定协议的前提是办理土地使用权的变更，这个在多年之前态度就逐渐的调整，因为这里不一样，不是从这个角度理解的。第三是维护当事人的合法权益。第四在法律和现实需求平衡点，如果我们法律调整的要求在现实当中比较普遍得不到适用是各种原因导致的，比如法制需要社会层面有普遍的守法意识，但是没有做到这种情况怎么办，是直接按照法律严格的认定还是在法律和现实之中找一个平衡点，但是我们还是要推进法制，从我个人还是这么理解，最重要是寻找平衡，但是这个平衡是不失法制的平衡，是不损害当事人利益的平衡。比如签订合同土地使用权这块儿划拨土地。原来要求你转让必须是出让地。第二涉及到划拨地这一块儿，过去这种情况是大量存在的，直接进行合作开发，这也是不规范的，但是划拨地是稀缺资源。等于是给国有企业一个融资的机会。还有农用土地搞开发，有的能量之大直接可以搞到商品房开发，有的成几千的人已经买了房子，应该是无效的。但是实际当中这个是做不到的，这里平衡的层次很不一样，有的是形式上的忽略，有的是对实质问题更看重，还有一些突破法律的一些界限，这是目前不得不处理得方式，可能从物权法出台之后会好一些。我就先说这么多，谢谢各位。