试析工程总承包项目中的招标投标管理

上海建纬（长沙）律师事务所  谭艳辉

【摘要】近年来，工程承包中出现了一种新趋势，那就是业主希望承包商提供更全面的服务，工程总承包方式便应运而生。对于这样一种新型的承包方式，其招标投标是否与传统承包方式的招标投标一致呢？本文拟从法律视角来探讨工程总承包项目中的招标投标管理。

【关键词】工程总承包   招标投标   法律风险

一、建设工程总承包的概念及基本特征

1、工程总承包的概念

工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。

2、工程总承包的基本特征

（1）工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。

（2）工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。

（3）工程总承包企业可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。

（4）不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

3、工程总承包的主要模式

（1）设计采购施工（EPC）／交钥匙总承包 

设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。 

交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。 

（2）设计—施工总承包（D-B） 

设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。 

根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)等方式。

二、工程总承包项目中招标投标

1、关于工程总承包招标投标的法律规定

根据《招标投标法》的规定，在中华人民共和国境内进行的工程项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，都必须进行招标。对于这些阶段的招投标工作，国家制定了《建筑工程设计招标投标管理办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《建筑工程方案设计招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规范文件。水利、公路主管部门分别制定了水利、公路工程监理的招投标管理办法。而对于建设工程总承包的招投标，国家尚未制定专门的明确的法规。建设部建筑市场管理司于2004年12月20日发布《房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标管理办法》（征求意见稿）（建市招函[2004]45号），对于房屋建设和市政基础设施工程总承包招标投标立法向社会各界征求意见，但时至今日未公布施行。而2012年2月1日起正式施行的《招标投标法实施条例》也仅在第29条规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。……”该规定内容过于笼统，未能解决工程总承包招投标法律缺失的问题。

2011年12月20日，国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局联合发布《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》，明确规定：“设计施工一体化的总承包项目，其招标文件应当根据《标准设计施工总承包招标文件》编制”，这在一定程度上为工程总承包企业在工程总承包中的招标投标行为起着指导性的作用。

2、工程总承包商中标后对于设计、施工的分包以及采购是否还必须经过二次招标投标？

工程总承包商中标后多数情况下会遇到设计、施工的分包，及确定设备供应商的问题，是否需要二次招标？《招标投标法实施条例》第29条的规定对此并未予以明确解答。该规定“……以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”这似乎是规定“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程以及与工程有关的货物、服务采购”需要招标，对于除此之外的总承包范围内的设计分包、施工分包、采购可不再进行招标。但实际上，从上述规定中仍然无法得到，工程总承包商中标后进行设计、施工的分包，及确定设备供应商是否还需二次招标的确切答案。

不过，从某些地方政府的相关规定来看，工程总承包商中标后对于设计、施工的分包以及采购并不是必须经过二次招标投标。如2007年7月10日河北省建设厅发布的《关于政府性投资工程实行工程总承包方式有关问题的通知》[冀建市〔2007〕350号]规定：“在总承包招标过程中，总承包投标人对于拟分包的工作内容，应当在投标文件中明确专业承包企业参与投标竞争。对于专业承包企业不符合资质条件、不具备承包资格或处于被责令停止投标、停业的，招标人有权拒绝总承包投标人的投标。建设单位也不得违反合同约定，强迫总承包人将其可自行施工的专业工程进行分包。招标人应认可由总承包企业按照投标文件承诺自主确定分包企业。”也就是说，河北省的政府性投资工程中，分包商在工程总承包招投标时已基本确定，无须在工程总承包中标后再次招标投标。

三、工程总承包项目招标投标的法律风险

1、投标决策阶段的法律风险

项目投标立项决策阶段的风险有：信息来源不确切、项目背景、业主情况及资金来源不落实、代理商不可靠、工程所在国情况不明、市场行情不清、竞争对手状况不了解、风险分析不够、投标决定的决策失误等。

2、投标报价阶段的法律风险

项目投标报价阶段的风险有：对业主前期工作不足、招标项目的内容范围不清、项目要求的技术参数及技术要求能否满足、设计基础资料短缺、对招标文件的要求分析不够及对项目可能引发的风险认识不够、现场考查失误、对实施阶段预测有误、联营合作伙伴或分包商选择失误、投标报价过低等。

3、须重视预防违法招投标。

如上所述，对于建设工程总承包的招投标，国家尚未制定专门的明确的法规，但根据《招标投标法》的规定，在中华人民共和国境内进行的工程项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，都必须进行招标。我们认为，工程总承包合同因其投资主体和工程项目客体条件所决定，基本上属于必须公开招标的项目。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第（三）款规定，如未公开招标或开工后再补办中标手续都会导致工程总承包合同的无效。

《招标投标法》规定的中标无效的六种情形指：（1）按《招标投标法》第50条规定：招标代理机构泄密或恶意串通；（2）按《招标投标法》第52条规定：招标人泄露招标情况或标底；（3）按《招标投标法》第53条规定：投标人串标或行贿；（4）按《招标投标法》第54条规定：投标人弄虚作假骗取中标；（5）按《招标投标法》第55条规定：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；（6）按《招标投标法》第57条规定：招标人违法确定中标人。故，工程总承包项目中必须重视预防违法招投标。

【参考文献】

1、孟宪海，赵启，《EPC模式下业主和承包商的风险分担与应对》，载于国际经济合作，2004．12．

2、张崇涛．《EPC总承包模式的风险管理》，载于建筑管理现代化，2004，3．

3、孟宪海，次仁顿珠，赵启，《FPC总承包模式与传统模式之比较》，载于国际经济合作，2004；

4、黄如痞，邓朗妮，《EPC合同条件下承包商的风险管理》，载于西工学院学报，2005；

5、方学良，《对工程总承包的几点思考》，载于建筑经济，1998. 7.；

6、冯亚娟等，《工程总承包的风险》，载于辽宁工程技术大学学报（社会科学版），2003（1）；

7、李立文，工程总承包项目风险浅析，电站系统工程，2005 (2)；

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