地铁沿线地下空间开发利用的法律风险分析

上海建纬（长沙）律师事务所 戴勇坚 冯蝶

摘要：随着城市化水平的提高，人口的迅速增长，城市空间立体化发展被提上了日程。地铁作为缓解地面交通压力的有效途径，它的时代已经到来。伴随地铁而来，其沿线地下空间开发利用项目也日益增多，面对这一新兴的城市开发活动，我国的相关立法还很滞后，大多是先发展起来的城市以地方性法律文件的方式对此进行规范。本文主要从地铁沿线地下空间开发利用的现状、相关法律风险及其防范、律师可提供的法律服务等方面进行探讨和分析。

关键词：地铁、地下空间、法律风险、律师服务

一、 地铁沿线地下空间开发利用现状

于2009年启动的长沙地铁，正在如火如荼的施工建设中，目前在建的是1号线和2号线的一期工程，预计2号线一期工程将在2013年的10月率先投入运营。地铁是衡量一座城市发达程度的重要标志之一，这主要是因为随着城市化水平的提高，人口的迅速增长，使得城市用地逐步成为一种社会稀缺资源，因此，城市空间的立体化发展被提上了日程，除了交通网络新的运营模式，空间的多元化利用也成为其不可回避的发展方向。早在1970年，世界经济合作与发展组织就提出，21世纪的城市其地面使用仅限于住宅、公园和广场，运输、交通、通信、电力、水道、煤气等设施应进一步地中化，停车场、车库、垃圾、污水处理设施应全部设置于地下。在这个声音的指引下，世界各国正在致力于以一种更加科学化、综合化、人文化的方式推进城市地下空间的开发与利用。目前，美国、加拿大、法国、瑞典、日本等国在城市地下空间开发利用领域已达到相当规模和水平。我国城市地下空间利用始于20世纪50年的的人民防空工程，1969年北京的第一条地铁开通至今，已有27个城市正在筹备轨道交通的建设，哈尔滨、大连、北京、上海等许多城市都建有数万甚至数十万平方米的地下街或综合体。伴随着长沙地铁施工的脚步，其沿线空间的开发利用的相关问题值得我们去思考。

（一） 地铁沿线地下空间开发利用模式

地铁沿线地下空间开发，也可以被称为地下城市综合体开发。发达国家在20世纪60年代初至70年代末就已经进入了地下空间大规模开发的蓬勃时期，一般是以轨道交通车站建设为动机和结合点，向车站周边拓展空间，特别是多条轨道交通线交汇所形成的大型综合枢纽地区，往往同时建有大片的地下商业街区，成为城市空间的一个重要节点。这种依托交通设施，且与商业或其他功能相结合的综合空间就被称为地下城市综合体。从现有的国际实践来看，城市地下综合体的利用方式大致可以分为三种类型：其一，以欧洲为代表，特点是规模大，层数多，水平和垂直两个方向综合发展，结构相对复杂；其二，以北美地区为代表，特点是多由高层建筑的地下室扩展而成，在功能和组成方式上与其地上建筑相配合；其三，以东京、香港等亚洲城市为代表，特点是主要有步行通道、集散厅、商场和停车场组成。从开发方式上讲，主要分为两种：其一，是在车站周边新建建筑物开发过程中形成的地下空间，一般由地块的开发商负责开发；其二，独立于建筑物，在广场、城市干道底下与车站形成一体化的开发。我国的开发模式主要是利用折返线或停车线上方开挖后不再回填而形成的空间以及人防工程的形式投资建设，除此之外，部分与周边商业和楼宇相联通综合开发利用。

（二） 地铁沿线地下空间开发的投融资模式

地铁作为典型的基础设施，具有准公共产品特性，处于政府财政投资领域。对于准公共产品而言，政府不仅要作为投资主体之一，参与直接提供，更要作为政策的制定者，进行政策扶持，发挥市场作用，实现有效供给。只有通过政府适当的资金投入及各项政策的灵活运用，才能调动投资方的积极性，最终实现城市轨道交通的快速发展。

对于地铁沿线地下空间开发的投资管理，各城市的立法都采取了“轨道交通建设资金通过多渠道、多方式筹集，鼓励投资建设和经营轨道交通” 的模式，具体而言，这些投资模式包括BOT（包括其转化形式，如BOOT、BTO、BOO、POT等形式），PPP（公私合作经营）、土地与地铁捆绑开发、设立专项发展基金、融资租赁、发行中长期债券、资产证券化等。其中某些投资模式已经在实践中具体成功地进行了运作，有的甚至进入了地方性立法中。如2012年8月29日长沙市第十三届人大常委会第四十二次会议审议通过的《长沙市轨道交通管理条例》将轨道交通用地范围内的土地捆绑式开发明确写进立法，该条例第17条规定：“轨道交通建设单位、运营单位可以在轨道交通设施用地范围内依照相关规定从事房地产、广告、物业管理等综合开发活动，但应当按规定报请市人民政府批准。与轨道交通设施结构上不可分割、工程上应当统一实施的开发项目，可以由市人民政府依法批准轨道交通建设单位、运营单位实行综合开发。”《上海轨道交通管理条例》第16条也规定：“在城市规划确定的轨道交通用地范围内，轨道交通项目建设单位或者受其委托的轨道交通线路运营单位享有房地产开发、商业和广告等活动的经营权。”

长沙市还确立了由政府专门设立“轨道交通发展专项资金”的模式。《长沙市轨道交通管理条例》规定，由长沙市人民政府设立轨道交通发展专项资金，实行专款专用，并负责建立轨道交通投资、融资协调机制，从而以立法的形式明确保障了轨道建设资金的来源。

（三）我国地铁沿线地下空间开发法律制度的立法现状

我国目前与地下空间开发利用相关的法律制度尚欠缺，仅有建设部出台的《城市地下空间开发利用管理规定》对该领域做了专门的规定，但它只是部门规章，层级低，缺乏权威性，内容也不完善，对实践的指导性和可操作性差，缺少当前急需明确的地下空间所有权、规划权、使用权、产权登记、管理权及相关技术标准和规范。其他相关法律文件也只是规定了地下空间开发利用的某个方面，并未形成完整的法律体系，如：《物权法》第136条关于建设用地使用权空间范围的规定；《人民防空法》关于地下空间开发利用中人民防空这一领域的内容等。

不过，一些地区为了适应本行政区的发展，陆续出台了一些地方性法规或政府规章，如：深圳市《城市地下空间利用发展规划》、《城市地下空间使用条例》、《城市规划标准和准则》；上海市《上海地下空间概念规划》、《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》；浙江省《关于加快城市地下空间开发利用的实施意见》；哈尔滨市《哈尔滨市地铁沿线地下空间开发利用管理规定》等。除了上述对地下空间开发利用的专门性规定，各地区在地铁建设过程中出台的轨道交通条例，一般也有涉及到地下空间部分的条款。

值得庆贺的是，《长沙市轨道交通管理条例》于2012年8月29日已由长沙市第十三届人大常委会第四十二次会议审议通过，湖南省第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2012年9月27日已经批准，并将于2013年5月1日起施行。该条例就其适用范围、发展原则、管理体制、轨道交通的规划与用地管理、轨道交通的资金保障、综合开发、轨道交通的建设管理、轨道交通的运营管理、保护区与应急管理、法律责任等方面作出了较为明确的规定。以地方立法的形式，解决了轨道交通建设、运营中的突出问题，保障和推动轨道交通建设的顺利进行，以提高轨道交通安全运营水平，促进轨道交通行业的健康有序发展。

二、地铁沿线物业开发中的法律风险

未来10—15年后中国将成为世界城市地下空间开发利用的大国，地铁沿线物业开发存在着巨大商机，但同时由于地铁沿线物业开发涉及主体众多，法律关系复杂，存在各项法律风险。限于篇幅，笔者仅从轨道交通建设单位的角度，来分析一下其中的法律风险。

（一）土地出让及转让的法律风险

我国现行法律对土地的出让和转让有一系列的限制性条件，而且这些条件会随着房地产市场和国家宏观经济的变化而变化，地铁沿线物业的开发应特别注意土地出让及转让的法律、法规、规章，同时应重点关注相关的政策，避免触及国家土地管理的红线。具体包括如下风险：

    1、政策及法律、法规变化的风险。政策及法律、法规的变化往往导致作为土地使用权出让合同依据的变化，从而导致该合同项下某些利益的丧失，由此，企业的利益就得不到相应的保障。如物权法施行后关于土地使用权分层设立、地役权等制度发生变化，必然给某些企业带来一定的风险。

2、政府规划方案变更的风险。《城市房地产管理法》明确规定规划部门出具规划条件是土地出让合同成立的前提。无论是出让人、受让人还是规划部门，均不得改变法定规划条件。但第19条又规定，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。按照这一法律精神，国家可以以社会公共利益需要为由提前收回国有建设用地使用权。虽然国家规定有相应的补偿措施，但对于企业来说，仍然存在较大的法律风险。

3、土地使用权出让合同对土地使用进行限制的风险，包括规划指标、开发期限、转让、用途等的限制；

4、征地、拆迁及土地平整等相关问题的法律风险。土地出让往往会涉及到征地与拆迁安置等相关事项，征地特别是农用地的征用涉及到政府的审批，而拆迁安置又是土地一级开发较大且不可预知的风险。征地最终能否得到政府的审批，拆迁安置是否能顺利实施，尤其是“钉子户”的多少，将是土地使用权取得的又一大风险。

（二）规划方面的风险

地铁沿线物业的开发由于和地铁密切相关，特别是地铁上盖物业的开发，与地铁的关联度更是密切，因此，在规划方面与传统的房地产开发相比将面对不一样的法律风险。

（三）合作方的选择及其履约的风险

选择好合作方是项目成功的关键因素。在评估合作方的履约能力时，地铁公司应当对其资信、开发资质、过往业绩、财务状况、管理能力、正在开发的其他项目情况进行详细调查。建议通过邀请招标方式选定具有足够实力、从业经验丰富、资信优良、有可靠资金来源及能够提交极具操作性的项目实施方案的公司作为合作方。

另外，在合作开发中，为避免合作方因破产、资金不足等原因不能继续履行合同或无故中途撤场，影响项目的正常开发，建议在合同中设定一系列保证和保障安排，并通过一系列法律安排确保过程得到及时的监控和补救。

（四）市政配套设施的风险

地铁沿线物业开发涉及的路线复杂，开发周期长，水电、煤气或天然气、电讯、排污等市政基础设施配套并不一定完善。市政公用设施原则上属于政府投资范围，开工前需要项目立项、可行性研究及资金筹措与拨付等，审批环节较多，开工前准备时间较长。因此，对沿线物业开发涉及的市政配套设施的相关问题在开发之前应对投资资金、工程进度等重大事项进行充分的论证，避免出现争议和工期延误，影响沿线物业的开发。

（五）建设中的法律风险

1、选择分供方方面的法律风险。我国目前缺乏严格的招标管理制度，故而在施工时选定总承包商、分包商、材料供应商等方面屡屡出现法律风险。

2、因设计产生的法律风险。如设计深度不够造成工程变更风险；前期调查不够导致设计错误；设计超标造成工程造价失控；设计部门及设计人员经验不足造成的风险，等等。

3、合同签订过程中的法律风险。实践证明，工程建设中，任一合同的签订均可能存在法律风险，包括勘察合同、设计合同、施工合同、材料设备采购合同等等，尤其因黑白合同问题产生的纠纷更是普遍存在。

4、合同履约过程中的法律风险。地下空间开发中因质量、工期、安全、价款、竣工验收、工程移交、承包商违法分包、农民工工资、建设工程价款优先受偿权等问题可能产生诸多法律纠纷。

5、因签证和索赔产生的法律风险。

除上述法律风险外，通常还包括：销售阶段、物业管理中的法律风险等。

    三、地铁沿线地下空间开发的法律风险防范与控制

如前所述，地铁沿线地下空间的开发存在着诸多无法回避的法律风险，如何防范和控制这些法律风险是地铁公司和合作商不得不慎重考虑的问题，我们认为应该从以下几方面预防和控制地铁沿线物业开发的法律风险：

（一）牢固树立风险意识。地下工程风险管理既要加强对各突发事件爆发后的监控与分析，同时更要重视对风险前期的预防和管理，实现风险管理对危机管理的超越。

（二）建立风险评估评价的模式。在不同时期和不同阶段，工程风险评估评价的重点是不同的。另外，随着各种新技术、新工艺和新设备的运用，现有的不同危险程度的风险因素可能互相转化，所以建立一个风险评估评价系统的模式应当是一个动态系统，还必须是一个随着评估评价因素的变化而变化的自适应动态系统。

（三）建立地下工程风险管理的模式与风险管理流程。将风险管理落实到各个管理环节、管理部门、管理岗位，同时应该高度重视外部合作和社会资源整合利用。在技术风险管理的基础上，强调经营、法律、决策等层面的风险管理。

（四）建立以合同为中心的内部管理控制体系，并做到合同管理人员、机构、制度三落实。合同管理制度化、合同文本格式化、合同履行规范化、合同监督责任化，通过合同签订制度、合同履行制度、合同档案管理制度、合同争议处理制度等一系列制度的安排，达到防范企业合同法律风险的目的。

（五）实现风险决策的科学化。建立专家系统是实现全方位工程信息收集与进行科学化风险决策的主要技术手段。地下空间开发单位可以聘请专家或自行组建专业的法律风险控制团队，来参与项目的全程管理。

（六）实施动态风险监控。除了严密的风险管理体制和制度之外，还必须强调现场风险监控。监控不仅仅是监测，它包含数据采集技术+监测技术+反馈控制技术，要联合专业咨询单位针对具体工程风险，研究高效、准确、实用的监控方法以及风险数据采集技术，从项目建设初期到竣工验收，实行全过程跟踪监督，确保安全。

四、地铁沿线地下空间开发给湖南律师带来的机遇

长沙市轨道交通工程建设的筹划工作始于2000年，目前1号线和2号线正在建设中，预计将分别于2014年12月和2013年10月开始试运营。2012年8月29日《长沙市轨道交通管理条例》也由长沙市第十三届人大常委会第四十二次会议审议通过，并将于2013年5月1日起施行。可以预计，未来长沙市的轨道交通工程建设将进入一段蓬勃发展的时期。

不容置疑，地铁沿线地下空间的开发给我们律师业务的拓展带来了极大的机遇。轨道交通是一个庞大的系统工程，涉及到规划、建设、融资、运营、管理、综合开发、应急处置等一系列的问题，法律关系的复杂程度可想而知，这就必然需要律师为其保驾护航。结合我所律师在以往轨道交通建设服务实践中总结的经验，笔者认为，在地铁沿线地下空间开发过程中，我们律师主要能提供如下法律服务：

（一）在项目前期阶段

1、征地及拆迁方面的法律服务；

2、审查项目报批报建文件的合法性，并就项目报批报建中涉及的法律问题提供咨询意见；

3、对轨道交通建设涉及的法律、法规进行解释，针对相关问题提出律师建议或意见，并参与地方立法。

（二）在项目建设阶段

1、就项目可采取的建设模式进行法律论证；

2、工程项目招投标方面的法律服务；

3、在合同签订过程中提供法律服务；

4、协助业主进行工程造价控制，从法律角度严格控制出现“概算超估算、预算超概算、决算超预算”三超问题；

5、协助进行工程质量控制，建立工程质量保障制度；

6、协助建立工程进度控制制度，从制度上保障工程按期或提前完工；

7、协助建立安全风险防范和应对制度，杜绝或减少安全事故发生；

8、协助处理工程结算事宜，建立工程款确认、核准、支付等结算制度；

9、协助处理工程签证和反签证、索赔和反索赔事宜。

（三）在项目运营阶段

1、为本轨道建设与现有路网联网过程中涉及的相关合同、向政府提交相关法律文件提供意见和建议；

2、为在经营管理过程中遇到的法律问题提供法律咨询服务；

3、参加有关运合同项目或其他需要参与事务的磋商、谈判，进行法律分析、论证。

（四）在沿线物业开发方面

1、协助论证项目的可行性；

2、参与项目谈判，根据土地现状、性质，提出项目开发土地使用权的取得方案；

3、提出合作开发运作方案或风险控制方案；

4、提出土地使用权转让、部分转让、租赁等法律操作方案；

5、审查或协助签订土地出让合同或土地转让合同；

6、对合作各方的利益、项目运作风险控制、项目开发的合法化等提供法律咨询和实施方案；

7、提出在建房地产项目整体转让方案，土地方与投资方重组方案；

8、协助进行资信调查，并出具《企业资信调查报告》等；

9针对本项目与轨道交通交融的特点，提供合理的项目建设模式、设计委托模式供参考；

10在项目公司成立后，为项目报批、立项手续的建设主体变更提供法律意见和建议；

11提供项目融资方案；

12传统房地产开发项目建造、销售、物业管理等相关法律服务。

随着《长沙市轨道交通管理条例》的颁布，湖南省的轨道建设领域终于步入了法治化进程，虽然目前还存在诸多问题，但笔者认为，对于从事基础设施法律服务的专业律师来说，对这些问题的研究和探讨，一方面是有利于自己专业水平的提高，另一方面更是能促进律师业务向新的领域开拓。

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