商业地产项目开发经营中的法律风险及防范分析

上海建纬（长沙）律师事务所 陈良俊

摘 要：商业地产是商业经济产业链中的一个基础性上游产业，它对城市商业结构调整、升级和区域经济的发展起着巨大的推动和牵引作用，商业地产的健康运营是促进我国城市化进程和加速商贸流通业发展的重要保证。纵观目前国内的商业地产市场，以联盟为特点的商业地产开发模式越来越受到推崇。从实际情况来看，虽然目前国内商业地产开发模式有一定的回避风险措施，但是由于商业地产项目本身的特殊性，所以在对其进行开发的过程中，也是存在风险的。所以说，本文对于商业地产的项目的初步介绍，并对其开发过程中所存在的法律风险类型进行识别，研究其防范风险的方法对商业地产开发成功率的提高具有重要意义。

本文从商业地产的概念入手，首先对商业地产的概念、特点以及类型分别进行了分析，之后在此基础上对商业地产可能存在的法律风险进行基本介绍，并对开发企业在进行商业地产项目开发中所面临的多种法律风险进行了法律角度的探析，并就其所存在的各种法律风险的具体问题进行了的分析，随之提出相应法律对策。

关键词： 商业地产 项目开发 法律风险 防范

1.概述

1.1商业地产的概述

1.1.1概念

商业地产，又称商业房地产，它是指以商业物业的建设和经营为目的而进行的地产开发，主要以零售物业的租金收入为目的的长期房地产投资。表现为各种零售、餐饮、娱乐、健身服务、写字楼、休闲设施等经营用途和商业活动的房地产形式。商业地产不仅指商业，也不是地产，也不是简单的商业加地产。商业地产的范围可以分为广义、狭义两个方面来看待。从广义看，各种非生产性、非居住性物业如公寓、会议中心、商业服务业经营场所等都可以纳入到商业地产的范围。而狭义的商业地产仅仅指用于商业、服务业等用途。

1.1.2商业地产的特征

商业地产作为房地产的一部分，它具有同居住房地产相似的物理属性，但由于其是一个房地产与商业的结合体，又造就了它不同于普通住宅、公寓、别墅、厂房等房地产形式的特征。首先，商业地产是为以购物、餐饮、娱乐、休闲等为表现形式的商业服务业服务的，它的投资开发者是以盈利为目的，它的使用者同样也以经营盈利为目的。其次，商用地产购买者其唯一目的就是盈利，不管是自己经营或出租使用权，都是以获得相应投资回报为基本出发点。第三，商业地产的价值比较高，每平方米销售单价一般都是住宅物业的4-5倍。第四，商业地产的使用年限为40年。

1.1.3商业地产的分类

根据不同的划分标准，商业地产可以分为不同的种类。

从先从行业的类型来进行分类，商业地产可以划分为零售功能房地产、健身服务功能房地产、娱乐功能房地产等等。零售功能的房地产主要是指功能集成化、郊居化的商业地产发展模式。这种类型的商业地产主要有百货市场、批发市场以及家具市场等等。这种商业地产类型主要具有较为强大的便利性和集成性，这种类型随着大型住宅小区的兴起也在逐步的阔步发展。而娱乐功能地产主要是呈现时尚化的一种商业地产模式，主要有电影城、KTV等等。这种模式不仅仅具有单一娱乐功能的形式也有具有综合式发展的形式。这种形式的商业地产模式符合程度较高，一般具有较大的规模。相对比较而言，健身服务类的商业房地产主要是以健身服务为主要主体来进行开发的，这是随着中国国民经济水平的提高，对更高层次生活的追求，也是居民消费的重要选择。综合来说，这种形式在中国的市场内是具有较为广阔的发展空间的。

产权式商铺市场近年来成为商铺市场主流。房地产发展商作为物业的开发单位，通过将其开发的商场分割成不同面积单位出售获取开发利润，并同时保证小业主购买商铺后每年获取一定的收益率的前提下，要求小业主（投资者）与发展商签定与大型商家租期一致的承包经营合同，从而为发展商与大型商家签订整体租赁合同奠定基础。这种以大商家整体承租，发展商长期包租为销售模式，市场称之为“产权式商铺”。至今这种营销模式被普通运用，并受到投资者的信赖。

产权式酒店是一种投资与休闲度假相结合的旅游房产新模式。作为一种房产投资模式，正确面对产权式酒店的利弊、谨慎投资、规避风险是很重要的。由于产权式酒店具有相对于普通房地产的特殊性，国家尚无产权式酒店行业专门法规进行规范。

1.2法律风险

1.2.1法律风险的概述

法律风险是指房地产企业因违反法律、法规或规定，或侵害其他利益相关者的权益，而导致企业遭受经济或声誉损失的风险。学者F. H.奈特认为:“风险是可测定的不确定性。” A. H.威雷特则认为: “风险是关于不愿发生的事件发生的不确定性的客观体现。” 与此同时，武井勋认为:“风险是在特定环境中和特定期间的自然存在的导致经济损失的变化。”韦氏(Webster)认为:“风险是遭受损失的一种可能性。”

综上所述，风险一词包括了两点:一是风险意味着出现了损失，或是未实现预期的目标;二是指这种损失出现与否是一种不确定性的随机现象，并可以用概率表示其出现的可能程度，但却不能对出现与否作出确定性的判断。

1.2.2法律风险的产生

随着市场经济的发展，商业地产项目的开展逐日增多。因为国内目前对于商业地产项目开发方面的法律、法规、制度都不是特别的完善，所以在此过程中，相关的法律风险都在不断的出现。首先，商业地产项目的设计、开发到完工是一个繁琐、系统的过程，每个环节都需要相应的制度进行规范管理，但是因为当前相关制度的不完善就使得法律风险随时有可能出现。其次，随着国内房地产市场的不断发展，使得商业地产项目的开发逐步炽热化。而商业地产因涉及法律程序多、主体复杂，所以难免会产生一系列的法律风险。最后，法律风险的规范和预防系统也相对不够完善。在项目工程的建立过程中，一旦出现没有预料到的风险就会使整个工程项目处于被动的状态。这些原因从表面上看并没有直接性的导致法律风险的产生，但是，正是这些体制、制度、法律等各个方面的不完善组合起来就导致了法律风险的产生。所以说，商业地产项目的开发中法律风险的出现时是制度、体制与经济社会的发展不相匹配的产物。

1.3风险防控

1.3.1风险防控的概念

它是各种风险管理方法中最简单亦最为消极的一种，企图设法回避损失发生的可能。风险防控是指对于经济主体不愿意放弃也不愿意转移的风险，通过某种风险管理工具或方法来改善其风险特征，使经济主体能够接受或掌握各种风险的运动规律，从而降低损失频率、缩小损失幅度。

财务处理是指通过筹集资金来支付风险损失的方法，是在损失发生后进行的经济补偿。具体包括:1.自留风险。当某项风险无法避免或由于可以获利而需要冒险时，就必须承担和保留这种风险，由经济主体自行设立或筹集资金来进行补偿。比如，企业为了防范信用风险而提取坏帐准备。2.风险转移。风险转移是指经济主体将其面临的风险所可能导致的损失有意识地转移给其他经济主体的一种风险管理方法。常见的形式如保险、套期保值等。

1.3.2风险管理的目标

风险管理是企业项目管理中的一个重要环节。在商业地产项目的开发过程中，法律风险的存在就使得风险管理尤为重要。对于商业地产项目中的风险管理，主要有一下目的：

首先是减少风险因素。风险因素是引起或增加风险事故发生机会的条件，因此，应尽量减少风险因素，这是风险管理的基础环节。

其次是减少风险事故。风险事故是造成风险损失的直接原因。因此，要想减少风险损失就要千方百计减少风险事故，这是风险管理的关键环节。

最后是减少风险损失。当风险事故发生后，要采取及时有效补救措施，将尚未发生险损失的部分处理得当，以避免损失扩大化，这是风险管理的重要环节。

2．商业地产项目中的法律风险

商业地产投资相对于投资住宅开发有更高的回报，同时亦有更高的风险。主要体现在：

2.1项目实施中的法律纠纷风险

商业地产项目开发的每一个阶段都需要具有足够的防止法律纠纷和法律风险的意识。从商业地产项目的土地受让、项目公司的成立到施工建造一直到最后的物业管理等等，这一系列复杂的环节都需要法律的防范，稍有疏忽，就存在产生法律纠纷的风险。此外，由于房地产企业涉及范围广泛，在整个项目的实施建造过程中，项目公司需要和各个相关的部门发生一系列的法律关系，所以就不可避免的与各种企业、个人、金融机构等产生摩擦，导致法律纠纷，从而给企业造成损失的一种风险。从当前我国商业地产项目开发公司的了解和实际防范机构的设置来看，尽管有部分的商业地产企业会有意识的对法律风险进行回避，都有一定的防范措施或者制定了相关的制度来应对可能存在的风险，但是由于市场经济的潜在风险性以及多边性，就使得法律纠纷的风险仍然存在于商业地产的项目之中。根据实践经验总结，关于商业地产项目的开发中的所产生的法律纠纷主要以下几个方面。第一是土地受让阶段的风险。这一阶段的风险大部分是因为土地受让所引起的。第二是项目公司成立阶段的因为双方、三方甚至多方因为联建或者合作所引起的纠纷。第三是在房屋拆迁阶段与被拆迁人之间的纠纷。此外，在对于地产项目最终的城建、施工、管理等阶段也是较容易出现法律纠纷的。

2.2合同法律风险

商业地产项目的开发是一个系统化的工程，在这个工程中每一个环节都是需要订立合同来明确双方的权利和义务，以便于项目的顺利实施。所以，在商业地产项目建设的过程中，需要订立许多合同，如承包合同、施工合同、材料供应合同等。在商业地产项目的开发过程中，每一个环节都需要慎重的考虑和严密的执行。如果由于合同考虑不周，合同管理不善及合同执行不严，合同纠纷出现的概率很大，这种纠纷可能会影响到项目的质量、工期和成本，给建设各方都造成损失。尽管大部分的正规商业地产开发商都会建制定完善的法律合同来防范可能出现的风险，但是，由于商业地产项目的复杂性和多可能性，也使得很多开发企业对房地产开发合同的法律风险不够重视，没有采取足够的事前法律风险控制，最终导致了法律风险的产生。

2.3经营失败的风险

大型商家或酒店管理公司经营失败带来的回报履行不能风险。产权式商铺中的大型商家在较长期的承租期内，可能出现无法继续经营，无力支付租金给开发商的经营失败情形，从而导致开发商因此不能履行支付固定回报给小业主的承诺。因此开发商在考虑出租时，应对大型商家的行业、资质、背景及其履约能力进行评估，尽量选择经营风险出现可能性小的大商家承租，以获得长期、有保障的租约，保证给小业主一个稳定、持续、健康的回报率，避免开发商与小业主合同的相对性法律纠纷风险的出现。

2.4产权分散的风险

产权分散带来的统一经营实现风险。开发商分割销售商铺后所带来的产权分散与商铺物业统一经营的矛盾一直是影响产权式商铺经营管理的主要风险。可以以开发商组织小业主在购买商铺后提前成立业主委员会，再通过业主委员会自行运作或委托专业商业机构代管、代租等形式来实现商场的统一经营，以避免在整体承租商铺的大型商家经营期满或经营失败后，小业主不能统一继续对商场进行经营来实现开发商所承诺的回报率而使开发商面临商场关张、小业主依约索赔的结局出现。

2.5物业管理的风险

物业管理成本过大带来的物业保值、增值风险。商铺物业在经营过程中因经营业态各异，物业的属性呈现多样性，所涉及的通风、采光、通行等相邻权纠纷，水、电、气等经营成本的收取、分摊、使用和管理，容易导致物业后期经营成本的过大，从而直接影响到开发商使物业保值、增值以获取经营收益的目的实现。

2.6售后包租的法律风险。 

根据《商品房销售管理办法》第45条规定：“售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为”。“售后包租”在实践中有多种形式，包括“带租约销售”、“返租回报”、 “利润共享”、“保底分红”等，但都以“先销售后承租，同时给予一定比例租金回报”的方式吸引买家入场。但该办法第11条规定，房地产开发企业不得采取返本销售或变相返本销售的方式销售商品房，房地产开发企业不得采取售后包租，或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。所以“售后包租”其实是被政府管理部门予以限制的销售手段。“售后包租”涉及购房人与开发商之间的买卖关系和购房人与第三方的委托租赁关系这两种法律关系。也有部分开发商采取委托经营合同方式，小业主除了和开发商签订购房合同外，开发商或开发商提供的管理公司一般还要与购房者签订一份保障投资收益的委托经营合同。开发商应当要注意不要将合法的、投资性的“售后包租”搞成了违法的、投机性的非法集资行为。因为根据《关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发(1999)289号)所列举出的非法集资种类第二类就是对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资。

3.商业地产项目中法律风险的防范对策

3.1深入把握国家相关的法律和政策

对于商业地产项目的开发来说，在项目的逐步设计和规划时，就应该考虑、参考并深入把握相关的政策和法规，这样就会使得商业地产项目的实施、建设和应用在不违背国家相关法律政策的基础上顺利运行。国家通过使用经济、法律和行政的手段，来针对商业地产项目中的供给和需求等进行平衡与整体优化。通过国家的商业地产宏观调控，就有助于实现商业地产开发和对国民经济的协调发展。同时，针对商业地产项目的特殊性，国家的商业地产宏观调控可以对其进行良性和理性的引导，有助于商业地产管理进行充分、完善的防线防范和管理，从而有利于减少或者避免商业地产项目中法律风险的出现。当然，随着社会经济的发展和社会主义制度的完善，国家的相关政策和法律制度也是需要不断的发展和完善的，因为，在这个过程中，作为商业地产项目的开发商以及其他的相关负责人员也需要根据国家法律政策、法规的变化来对商业地产项目中的制度和相关规定进行完善和调整，这样就可以避免以后出现法律风险，保证商业地产项目的顺利实施和完工。

3.2建立法律风险信息管理系统

对任何一个企业项目来说，建立一个完善的风险信息管理系统是保持企业科学管理，防范项目风险的有力措施。风险在市场中是无处不在的，而如何及时的把握信息、了解信息并相互沟通信息是一个十分重要的管理措施。建立一个完善的风险信息管理系统，不仅可以保持对于市场中、行业中风险信息的及时了解，从而便于项目管理的顺利进行，而且对于项目的法律风险防范和管理是十分有益的。对于商业地产项目来说，建立一个完善的法律风险信息管理系统是十分有用的。一旦发现市场中有什么风险的信息，地产项目管理就需要及时进行调查、确认并及时作出反应，来对相应的阶段、方面进行管理更新或者风险防范，这样就可以将风险扼杀在萌芽状态，保持地产项目的顺利进行。

3.3完善法律风险的防控机制

对于商业地产项目来说，由于其牵涉面广、主体多，在项目建成之后所涉及的问题也比较多，所以针对商业地产项目开发的这种情况，在商业地产项目的开发建设过程中，建立法律风险的防控机制是十分重要的。因为商业地产项目的投资比较大、战线比较长，所以其法律风险就相对而言比较多。在这过程中，因为针对商业地产项目的投资一般是都是以融资的形式存在，但是融资的方式、模式以及后期的给及等都需要一个完善的管理，稍微不慎既可能出现风险。因此，对于法律风险中的财务管理风险也是要加强重视的。综合来说，在商业地产项目建设管理中，就需要建立一个法律风险防控机制。在商业地产项目中，有一个完善的法律风险防控机制，不但可以对于商业地产前期的项目进行科学的规划和管理，而且也可以对地产项目建设过程中各个环节进行科学的规划和使用，从而使得商业地产项目的法律风险得以有效地防范，保证整个项目的实施运作顺利进行。所以，在实践中，商业地产项目应当根据上述风险因素的分析，建立房地产企业风险叠加因素体系来应对可能出现的法律风险。

3.4加强法律风险防范意识的培训

对于商业房地产的法律风险防范来说，关键在于整个项目管理层的风险防范意识的强化。特别是商业房地产项目中管理层的法律风险意识的培训和强化。对于一个商业地产项目来说，建设一个具有强大的法律风险防范意识的管理团队是十分重要的。通过增强对商业房地产项目管理层的风险防控意识，不仅有利于整个管理团队在进行商业地产项目管理中完善各项管理措施，使整个商业地产项目的操作过程更加规范化，对于法律风险的防范和减少都是十分有力的。与此同时，加强对于商业地产项目中相关管理人员及员工的风险防范意识，这对于商业地产项目中的财务管理、地产项目建设等各个环节中法律风险的防范和解决都是十分有益的。

结   语

随着市场经济的发展，商业地产逐步成为经济发展市场中的重要组成部分。基于其高利益、高投入、高价值的特点，商业地产项目也有着高风险性。而在众多的风险中，商业地产项目中面临最大的问题就是法律风险的存在。由于法律风险的出现是与当前社会经济的发展水平、制度水平以及法律的完善度相联系的，所以针对商业地产项目中的法律风险的出现，需要深入把握国家相关政策、加强风险防范意识培训、建立法律风险防控机制、建立风险信息管理系统，而要做好这些，聘请专业律师团队制定良好的、合理的企业法律风险控制手段并随时跟踪把控则是必不可少的，只有在专业律师的参与下，从各个方面、各个环节逐步完善，才会使得商业地产项目的法律风险逐步降低并加强商业地产项目的自我风险防范能力。

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