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TOD模式中沿线土地使用权取得的法律问题

                     赖轶峰上海建纬律师事务所(深圳分所)
    　

　1.沿线土地取得的障碍

模式的一个重要因素就是轨道交通建设主体须同步获得沿线土地建设用地使用权，在我国目前的法律制度框架下，TOD模式中的沿线建设用地使用权取得必然会遇到一些法律制度的障碍。

　　一般认为，沿线物业开发用地不属于轨道交通项目用地，而是属于经营性用地，那么必须走“招拍挂”程序；一旦要走“招拍挂”程序，那么沿线土地使用权就不能保证有轨道交通建设主体获得，即使勉强获得土地，其地价可能畸高，本身轨道交通建设资金就不足，还要支付高昂的地价，无疑是雪上加霜，这样无法顺利实施TOD模式。

　　2.规避“招牌挂”障碍的对策分析

　　(1)捆绑招标

　　将地铁建设项目和沿线土地项目捆绑招标，会使绝大多数房地产开发商失去投标资格，而使同时具备地铁建设、地铁运营和房地产开发资质的公司获得中标。但是，这种方法涉嫌违反国土资源部颁布第39号令《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第11条规定“中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。”另外，《招标法》第18条规定“……招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”所以这种捆绑招标合法性是有争议的。

　　据说香港地铁公司以BOT方式建设深圳地铁4号线二期项目所获得的290万平方米沿线土地开发权，在办理建设用地使用权证时遇到了法律障碍，至今仍没有拿到建设用地使用权证书。

　　(2)以土地作为出资的模式

　　根据《公司法》第27条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”政府可以土地使用权作价入股，入股轨道交通项目公司，这种方式无需经过“招拍挂”程序，确保轨道交通建设主体获得沿线土地使用权。

　　这种方式，沿线土地的作价是一个重要问题，根据前面轨道交通正外部性分析，笔者认为土地价格应按照轨道交通规划建设之前的价格，因为轨道交通规划后，产生的土地增值应该为整个项目公司享有；但是这种土地估价方式是否违反国有资产的管理规定，是否属一种国有资产流失，是否低于当地土地最低价，均是值得商榷的。

　　另外，政府用出让土地使用权来出资，法律上是矛盾的；政府只能用划拨土地使用权来出资，那么划拨土地使用权只能由自己使用是不能流转的，也就无法用货币估价，实际出资中也无法过户到项目公司名下。

　　在目前法律制度下，很难完全解决TOD模式下的沿线土地取得的法律障碍，建议根据　《城市房地产法》第24条规定“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：(一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。”和《土地管理费》第54条规定(其内容与城市房地产法几乎相同)，上述兜底条款在法律层面预留了国务院从新界定划拨土地范围。

　　建议国务院以行政法规《轨道交通建设促进条例》的方式规定“对轨道交通沿线一定范围(如500米内)，未出让的土地可以批准划拨给轨道交通建设单位”。

　　或者，通过地方立法权由地方人大或政府出台相关地方法规或规章规定“轨道交通项目公司在轨道交通规划时向政府申请沿线土地优先发展权”，进行立法尝试和探索。