对于最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（征求意见稿）的修改建议

上海总所   曹文衔

最高人民法院于2008年06月16日发布了《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（征求意见稿），笔者结合本人对建筑物区分所有权制度的研究体会，多年从事房地产开发的技术经历，以及近十年建筑房地产专业法律服务的律师执业经历，提出下列修改建议。
[征求意见稿原文]
第一条  依法取得建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所有权的人，或者虽未依法登记取得所有权，但基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，应当认定为物权法第六章所称业主。
[修改建议]
第一条  依法登记取得建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所有权的人，或者虽未依法登记，但基于物权法第二十八、二十九、三十条的规定取得该专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称业主。
虽未依法登记取得所有权，但基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，主张享有业主权利并同意承担业主义务，且该民事法律行为的相对人认可的，或者该民事法律行为的相对人知道或应当知道占有使用人的上述主张而未提出异议的，应予支持。
[修改理由]
1、 就语文逻辑而言，在表示“或”的选择性并列条件句式中，各并列条件不应存在交叉或重叠关系。而征求意见稿原条款有关业主的两类选择性并列条件中，第一类依法取得所有权者包括依法登记者，也包括虽未依法登记但存在其他合法条件者（如：依物权法第二十八、二十九、三十条的规定可被依法确认所有权者），第二类中又规定虽未依法登记取得所有权但符合其他条件者，在逻辑上不够周严。建议改为如下句式：依法登记取得所有权者；或虽未依法登记取得所有权，但存在其他合法条件可依法认定取得所有权者。
2、 业主只能是房屋专有部分法定的所有权人，这不仅符合现行物业管理条例的规定，也符合物权法第七十条关于“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权”的规定，而基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人并不必然成为符合法律规定的所有权人，因而不宜轻易认定为业主。就商品房买卖关系而言，实践中普遍存在开发商向买受人先交付房屋、后办理买受人产权证的情形。如依征求意见稿的上述规定，将导致在买受人占有房屋之后获得产证之前的过渡期内，对于同一建筑物内的同一专有部分存在着两个业主或者业主与法定所有权人并非同一人的权利主体混乱状态：开发商是依法登记取得该专有部分所有权的人；买受人是虽未依法登记取得所有权，但基于买卖行为已经依法占有使用该专有部分的人。此外，实践中还普遍存在着带所有权保留条款的房屋买卖合同，或者附条件的赠与合同。如在房屋买卖合同（特别是分期付款买卖合同）中约定，买受人在支付一定金额的房款后，有权先行占有、使用房屋；房款付清后，办理产权过户；买受人付款违约的，出卖人有权单方面解除买卖合同。因此, 如依征求意见稿的上述规定，将导致在上述合同履行过程中，法律认定业主是出卖人还是买受人，主要取决于合同双方履约、违约、出卖人是否行使合同解除权等诸多随时变动的情况。考虑到业主身份主体的确定，不仅涉及到买卖、赠与等等旨在移转所有权的民事合同双方当事人的权益，还涉及到共同管理、业主大会组成及议事行权规则等众多法律行为的实施及其后果，因此，业主的身份主体，只能严格依照物权法的规定，依法公示取得（即依法登记为房屋专有部分的所有权人），或者依照公法行为取得（即依物权法第28条），或者依照合法的继承或受遗赠行为取得（即依物权法第29条），或者依照法定的事实行为取得（即依物权法第30条）。
3、 考虑到在多数情况下，房屋合法受让人最终能够取得房屋所有权，为了避免上述在房屋所有权移转的过渡期内，出现一物二主的混乱状态，同时为了平衡保护房屋所有权移转双方的合法权益，建议增设上述第一条第二款。

[征求意见稿原文]
　  第二条  具有构造和利用上的独立性，并能够登记成为单个业主所有权标的物的建筑物内的住宅、经营性用房等房屋或者特定空间，应当认定为物权法第六章所称专有部分。
  　建筑区划内的建设用地使用权，专有部分以外的建筑物部分，以及建筑区划内建筑物以外的其他公共场所、公用设施，应当认定为物权法第六章所称共有部分。
前款所称专有部分以外的建筑物部分，包括物业服务用房、外墙面、楼顶平台、大堂、楼梯、过道等必须为业主共有的部分，但楼顶平台根据规划文件规定专属于单个业主的除外。
[修改建议]
第二条
第一款  建筑物内具有物理空间和使用功能上的独立性，并能够登记成为单个业主所有权标的物的住宅、经营性用房等特定空间，应当认定为物权法第六章所称专有部分。
  　第三款  前款所称专有部分以外的建筑物部分，包括物业服务用房、外墙面、屋面、雨篷、大堂、楼梯、过道等必须为业主共有的部分，但其中根据规划文件规定专属于单个业主的除外。
[修改理由]
1、 第一款：征求意见稿中“构造上的独立性”的语义模糊，不仅难以被一般社会公众理解，也难以被建筑工程专业人员理解。根据《中国土木建筑百科辞典•建筑结构卷》（中国建筑工业出版社1999年7月第1版,第109页）的解释，“构造”是指在工程结构中，若干构件或零部件按照使用功能要求组合形成一个整体时彼此之间的相互关系，简而言之，构造即工程构件之间的相互关系。因此“构造上的独立性”在工程技术上通常可能被理解为某些工程构件之间相互关系的存在与其他构件无关，即工程结构上的独立性，而该理解与立法本意相冲突，比如：建筑物中各套住宅等“专用部分”之间恰恰在工程结构上通常具有相互依赖性，如上一层的地板即同时为下一层的顶板。事实上，有关法律论著使用“构造上的独立性”一词时，一般也在释义时强调空间上的可分割、可界定，而非构件相互关系上的独立。因此，建议修改为语义明确的“物理空间上的独立性”。参考法律论著如：最高法院物权法研究小组编著、黄松有主编的《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》（人民法院出版社2007年3月第1版,第226页）、江平主编的《〈中华人民共和国物权法〉精解》（中国政法大学出版社2007年3月第1版,第101页）。此外，“利用上的独立性”不及“使用上的独立性”或“使用功能上的独立性”更常见。最后，“具有构造和利用上的独立性，并能够登记成为单个业主所有权标的物”作为定语，应当限定住宅、经营性用房等特定空间，而非限定“建筑物”，因此，建议调整上述定语的位置。
2、 第三款  屋面、雨篷是重要且常见的共用部分，建议列入。楼顶平台只是屋面的一种特殊形式（即建筑设计时被设计为平台式可承受人一般活动载荷的屋面，除此之外，还有坡屋面等其他形式的屋面），条文中列入屋面后，楼顶平台应取消。此外，根据规划文件规定专属于单个业主的有时不仅涉及到楼顶平台，还可能涉及其他部分（如局部楼梯、坡屋面的阁楼），因此，将原文“但楼顶平台根据规划文件规定专属于单个业主的除外”改为“但其中根据规划文件规定专属于单个业主的除外”更具有概括性。
[征求意见稿原文]
  　第三条  建筑区划内根据规划文件规定专属于个人的绿地部分，应当认定为物权法第七十三条所称“明示属于个人的”绿地。
  　建筑区划内除道路、绿地以外，已经登记为全体业主共有或者根据其功能应当为业主共同利用的公共健身场所、广场、园林等场所，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“建筑区划内的其他公共场所”。
建筑区划内已经登记为全体业主共有或者虽未登记但系为保障业主建筑物区分所有权的行使而修建或者埋设的配套设施，包括围墙、大门、车棚、公共健身设施等，以及公共照明、安保、供电、供水、供热、供气、有线电视设施，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“公用设施”。但根据法律、行政法规规定属于其他权利人所有的除外。
[修改建议]
第三条  建筑区划内根据规划文件规定专属于个人的绿地部分，应当认定为物权法第七十三条所称“明示属于个人的”绿地。 建筑区划内水域、水体、水面的权利归属按照物权法第七十三条以及本解释关于建筑区划内绿地的规定认定。
  　建筑区划内除道路、绿地以外，已经登记为全体业主共有或者根据其功能应当为业主共同利用的公共健身场所、广场、园林等场所，以及除根据规划文件规定专属于单个业主的场所之外的其他场所，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“建筑区划内的其他公共场所”。
建筑区划内已经登记为全体业主共有或者虽未登记但系位于业主专有部分之外的场所旨在美化环境的建筑小品、雕塑等设施，为保障业主建筑物区分所有权的行使而修建或者埋设的配套设施，包括围墙、大门、车棚、公共健身设施、环卫设施等，以及公共照明、安保、供电、供水、排水、供热、供气、交通、通讯、有线电视设施，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“公用设施”。但根据法律、行政法规规定属于其他权利人所有的除外。
[修改理由]
1、 第一款：建筑区划内水域（即水体到达的边界范围）、水体（即水的物理实体）、水面（即水的物理表面）的权利归属缺乏规定。而根据建筑规划指标的一般计算规则，水域面积计入绿化指标，但一般社会观念对上述专业规则缺乏了解，建议在解释中明确，便于此类涉水纠纷案件的审理。
2、 第二款：建筑区划内除道路、绿地、已经登记为全体业主共有或者根据其功能应当为业主共同利用的公共健身场所、广场、园林等场所外，还可能存在某些难以认定根据其功能是否应当为业主共同利用的场所（如建筑物底层架空层），此类场所如不能明确认定为属于业主共有的“建筑区划内的其他公共场所”，则可能被建设单位或个别业主擅自占用，并引发争议。因此，建议增加“以及除根据规划文件规定专属于单个业主的场所之外的其他场所” 作为兜底内容，认定其属于业主共有的“建筑区划内的其他公共场所”，符合物权法对业主共同权益予以优先保护的立法本意。
3、 第三款：位于建筑区划内公共场所的具有美化环境功能的建筑小品、雕塑等，既不能称为公共场所，因而无法适用本条第二款，也难以认定为保障业主建筑物区分所有权的行使而修建的配套设施，但普遍存在于公共区域，依一般社会观念，应列入属于业主共有的“公用设施”。
4、 环卫设施（如垃圾箱、垃圾站房、化粪池）、排水设施（如雨水管网、污水管网、排水泵）、交通设施（如小区内交通管理标志、标识）和通讯设施（如电话线缆、互联网光缆）是建筑区划内属于业主共有的重要公用设施，应当列举。

[征求意见稿原文]
  　第四条  建设单位在没有确保每一户业主在办理房屋入住手续后四年内，能够按照规划文件中有关车位、车库配比的规定，通过购买或者承租等方式取得或者使用一个建筑区划内规划用于停放汽车的车位或者车库的情况下，将其通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人的，应当认定为违反物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”规定的情形。
第五条  建设单位违反物权法第七十四条第一款规定，将建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人，业主请求确认该行为无效的，应予支持。
建设单位应当就其未违反物权法第七十四条第一款规定承担举证责任。
[修改建议]
征求意见稿原第四条、第五条合并为第四条。增设新的第五条。
第四条  当事人未按照规划文件中有关车位、车库配比的规定，通过出售、附赠或者出租等方式，确保任何业主能够取得或者使用一个建筑区划内规划用于停放汽车的车位或者车库的，应当认定为违反物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”规定的情形。
当事人违反物权法第七十四条第一款规定，将建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人，或者以其他方式不合理地排除业主优先取得或者使用一个建筑区划内规划用于停放汽车的车位或者车库的权利，业主请求确认该行为无效的，应予支持。
当事人应当就其未违反物权法第七十四条第一款规定承担举证责任。
第五条 建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的归属，当事人之间没有约定，或者约定不明，一方当事人请求确认属于业主共有的，应予支持。
 [修改理由]
1、 征求意见稿使用“建设单位”一词表明只考虑了一手房交易的情况。实践中，还存在买受人向建设单位整体受让建筑区划内的全部房屋后再分拆转让的情形。本条解释也应适用于该买受人。因此，建议将本条中的“建设单位”修改为“当事人”。
2、 征求意见稿原条款不能认定下列未能首先满足业主需要的情形：比如，建设单位将规划用于停放汽车的车位、车库先租给业主四年，四年后出售给业主以外的他人。
3、 征求意见稿原条款中“四年”期限规定的合理性存疑。物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”的规定不宜被解释为“应当首先满足每一户业主在办理房屋入住手续后四年内的需要”，而应当更合理地被解释为：在房屋土地使用权年限内，均应当优先满足业主的需要。只有在业主需要被优先满足的条件下，建设单位方可以出租或赠送等方式将富余车位、车库提供给业主以外的人临时使用或者留作建设单位自用。并且一旦业主有新的增加的车位需求，建设单位仍应遵照规划文件中有关车位、车库配比的规定给予满足。
4、 实践中，除了“当事人违反物权法第七十四条第一款规定，将建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人”这一方式外，还存在其他方式，导致业主优先取得或者使用一个建筑区划内规划用于停放汽车的车位或者车库的权利被不合理地排除。比如：建设单位以自用为名保留大量规划文件中规定的停车位供毗连的自营酒楼顾客使用；建设单位以过高的售价或租金条件阻却业主以合理条件优先取得停车位。上述其他方式的合理与否，可由审理法官依公平合理和物权法对业主权益予以优先保护的原则自由裁量。
5、 征求意见稿原第四条、第五条均是关于适用物权法第七十四条第一款规定的司法解释，特别是原第五条第二款有关举证责任倒置的规定也需规定在原第四条下。
6、 物权法（草案）曾经规定，建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的归属，有约定的从约定；没有约定，或者约定不明的，属于业主共有。但正式颁布的物权法中没有上述规定。而在此情况下应如何理解，可以由立法机关作出立法解释，或者最高法院作出相应的司法解释。鉴于至今未见立法解释，且物权法（草案）的上述规定从有关当事人对车库归属的证明能力大小和房屋销售合同通常的格式化特性等方面考虑符合公平合理的基本法律原则，并无不妥，建议在本司法解释中予以明确。