前    言

    近年来，各地律师受理的房地产案件呈上升趋势，尤其是房地产开发引起的纠纷以其争议标的大，案情复杂而成为律师的一类新的专业实务。随着房地产开发市场层出不穷的新模式、新创造，律师的法律实务涉及房地产的具体问题也越来越宽泛，而且实践中还不断出现新的操作性的法律问题，因此，房地产开发的专业法律服务实践迫切需要展开对律师有关房地产的具体实务分类研究探讨。

    本人在上海市建纬律师事务所执业十年来，承办了大量的有关房地产开发的诉讼和非诉讼案件，其中不少案件具有实务研讨的典型意义和总结价值。由于国家对房地产开发的专门立法薄弱，为加强研究的实务性和针对性，本书研讨以实际案例为主要线索，适当配以有关的论文和法律文件。需要说明，本书所涉的法律实务仅围绕房地产开发而展开，而房地产市场的有序发展和规范运作，主要要依靠开发商和投资商，由此，本书涉及案例的当事人主要是房地产开发商或投资商，也即本书仅涉及律师的房地产开发方面的法律实务和为开发商提供的法律服务。

    一、房地产开发及其法律服务概述
   

    要在房地产开发的特定范围内讨论律师实务，应首先对有关房地产开发的一系列基本问题统一认识。
   

    （一） 关于房地产。
   

    房地产，通常指地产和房产的合称。我国房地产开发的土地使用制度的多样性，决定了房地产概念的复杂性。房地产作为不动产离不开用以开发的土地，按我国《城市房地产管理法》的规定，房地产开发用地主要有出让和划拨两大类，因此由于房地产的用地取得的来源和方法不同，与土地密切相关的房地产的概念也会因土地取得方法不同而不同。广义的房地产包括以各种方式取得土地使用权而开发的房地产，而狭义的房地产仅包括以土地出让方式取得土地使用权而开发的房地产。本书讨论的主要是指狭义的房地产，因此，本书所称的房地产，是指有条件、有期限的土地使用权和相应土地上的房屋产权合二为一，并能够作为商品流通的不动产。在律师实务中，因出让土地而引起的房地产纠纷纷繁芜杂，而因划拨取得土地从事房地产开发或房屋建造活动，在本书选用的案例中也有各种表现方式和具有特定的运作方式。但房地产开发中的土地主要是通过出让方式取得，故本书讨论的律师实务，主要是因出让方式取得土地使用权的房地产开发实务。

    土地与房屋的不可分离的特点，决定了两者在法律层面的互相依存关系，同时决定了房地产由于地产和房产各具特点的互相依存而产生的一系列具体的法律问题，这也是房地产开发过程中的合作建房和项目转让等疑难案件产生的法律根源。

    房地产的土地使用权和房屋产权合二为一的特点，是狭义范围内即土地出让所形成的有条件、有期限的土地使用权的本质特点，司法实践中有关房地产案件不规范操作问题导致开发行为的无效，也恰恰是因为土地使用权的取得方式的违法而造成的。因此，准确分析判断房地产开发中的土地使用权的非完全所有权属性以及有条件、有期限使用的特征，往往成为准确把握案件是非成败的关键。

    作为不动产的房地产，其基本特点是相对动产而言的位置固定以及不可移动性。但是房地产与不动产还是存在区别的。房地产是一种典型的不动产，但房地产不等同于不动产。两者的区别是房地产主要从财产的物质形态角度来衡量；不动产则是从移动会损害其价值角度来判断。因此，在不动产范畴界定房地产的特点和定义，有助于深刻理解房地产反映在司法实践中诸多具体问题的本质特征。

    （二） 关于房地产开发。

    我国《城市房地产管理法》第二条对房地产开发所下的定义是：“指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施，房屋建设的行为”，这是房地产开发的广义定义。由于该法关于取得土地使用权的方法有出让和划拨两种方式，因此，我们有理由判定：在土地出让前提下的房地产开发也即狭义的房地产开发，则指房地产开发商对其以受让方式取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。

    不论以何种方式取得土地，房地产开发的基本特征有三：
   

    1、房地产开发的主体是具有资质，依法核准登记的房地产开发经营的公司或其它经济组织。
房地产开发公司一般分为综合开发公司或项目公司。房地产综合开发公司是指具有相应房地产开发资质从事房地产开发建设、经营房地产业务，具有企业法人资格的以赢利为目的的经济实体；而项目公司则是指在特定地块上从事开发项目所在地块的建设、经营而组建的具有企业法人资格的以赢利为目的的经济实体。显然，项目公司与综合开发公司的区别在于其开发项目的特定性，建设规模的确定性和公司组建的操作性等方面。因特定地块的开发经营而组建的项目公司，应当是律师提供法律服务以及研究其具体操作特点的重点。

    2、房地产开发的客体即开发的房屋主要分为住宅和非住宅两大类。非住宅的房地产有工业、商业、办公、旅游、娱乐等。我国《城市规划法》第31条明确规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”房地产开发的用地许可必须获得规划的批准，并按批准的使用性质进行开发，例如：被批准为工业用地的，不得建设娱乐设施；被批准为建造办公楼的，不得建造住宅。开发商未经批准擅自改变房屋的开发用途和使用，都会因开发客体的违法而导致开发行为的无效。

    3、房地产开发的内容包含着广泛而复杂的权利义务关系，其开发流程决定了开发内容包括土地开发、房屋建设以及物业租售的全部过程，涉及到开发商对开发用地的基础设施建设，对开发房屋的施工营建以及预、销售和租赁等全部经营活动。

    房地产开发的过程一般可分成三个阶段：地产开发、施工营建、物业销售。地产开发也称前期开发，主要是取得土地以及动拆迁和基础设施配套建设；施工营建也称中期开发，主要是指从设计施工招投标到房屋施工建设直至竣工验收；物业销售也称后期开发，主要包括开发的房屋具备预售条件之后的预、销售，租赁，抵押及物业管理等。房地产开发全过程的整体性，决定了律师的房地产开发的法律实务的多门类和综合性。

    房地产开发的方式又有单独开发和合作开发的区别。单独开发指只有一家开发商，而合作开发则有多个情况各不相同的开发主体，这又造成了房地产开发中共同合作开发的一种特殊的法律关系，由于房地产开发需要具备开发用地、建设资金、开发资质等多方面的条件和优势，投入资金巨大往往为单个企业所难以承受，在异地开发情况下，投资者和土地所在地的合作尤为重要，因此，房地产开发形式往往采取多个企业、其它经济组织甚至自然人之间的合作开发，合作开发前提下的开发主体不仅仅是单个综合公司或项目公司，往往由具有开发资质和不具有资质、缺乏建设资金的土地方和没有土地的投资者之间以及其它合作者之间采用联合经营方式组成共同体，也因此产生了更为复杂的另一类需专门分析研究的具体法律实务。

    （三） 房地产开发的律师服务
 

    如前所述，围绕房地产开发而展开的法律服务，面对的是一个庞大的市场。由于房地产开发既涉及地产的开发，又包含房产的建设和物业的租售，一个开发项目涉及的资金少则几千万，几个亿，多则几十亿人民币。由于我国城市化进程和各地先后进入大建设时期，再加上我国关于西部开发建设的重大决策，房地产开发本身已经形成一个不容忽视的庞大市场。面对这样一个法律问题层出不穷的复杂的庞大市场，律师应当充分注意房地产开发的复杂性和立法滞后性的基本特点，高度关注开发过程中的非诉讼服务即预防争议和纠纷的服务，而围绕房地产开发非诉讼或诉讼的律师服务也会分别形成各具特点的法律服务市场。

    律师应当从房地产开发的法律服务的市场主体、市场需求和客观成效来确定自己的实务操作以及拓展方略。

    1、房地产开发市场法律服务的需求主体。
 

    房地产开发市场法律服务的需求主体主要有土地方、开发商、投资商、承包商及购房人五部分。

    土地方是房地产开发的根基和来源，土地方往往占据着商场上漫天要价的有利地位。土地方具有自己的利益，怎样合法获取，便需要律师的法律服务，这是相对容易“伺侯”的、支付律师费也较爽气的市场主体。

    开发商和投资商往往是分离的，开发商和投资商虽没有土地，却具有资质或资金，其中投资商通常有金融或银行背景或者有的本身就是金融机构，房地产开发离不开这两个要素。开发商和投资商更多考虑的是自己的开发合法性和投资回报。这两个市场主体是律师服务的重点，项目公司往往由这两部分主体的合作或合资构成。律师许多房地产开发的诉讼或非诉讼的委托人，正是开发商、投资商或项目公司。由于房地产开发投资的复杂性和国家有关政策的限制，开发商或投资商的合法权益的保护，成为律师在房地产开发的市场需求中最重要的需求，是律师在房地产开发领域的法律服务的重点。

    而承包商在房屋建设过程中的法律服务需求则是另一类更为复杂的法律实务。房地产开发的承发包市场是以房地产开发市场的形成为前提的又一个独具特点的市场，也即房地产建设工程法律服务市场。本人所著的2000年5月由法律出版社出版的《建设工程法律实务》已有专门论述，本书不再作分析。

    购房人则是房地产开发领域法律服务的又一类人数多、服务面广的需求主体。相对房地产开发商而言，购房人是弱势群体，但是其中也不乏法律意识非常强、分析问题非常精明的人才，他们的购房合法权益的保护更多地需要律师提供服务，这一类需求主体人多面广，决定了律师在房地产开发过程中的另一类大量的法律服务，这类服务需求也是以房地产开发为前提所形成的一类专门法律实务，也存在着许多值得深入研究的法律问题。

    在购房过程中出现的诸如面积差异、质量瑕疵、逾期交房、相邻侵权等等法律问题，引起了数量更为众多的纠纷案件，正在成为广大律师的服务内容，但应当看到：房地产销售阶段出现的问题通常是在前期或中期开发过程中产生的。一个开发项目最终形成几百套房屋的销售或租赁，开发项目是蛋糕的整体，购买的房屋是分割后的小块蛋糕，因此，项目开发是源、是本，物业租售是支、是末。律师应当从源头去规范开发行为，从根本上预防和消除出现在销售阶段各种问题的原因。

    有鉴于此，本人认为，房地产开发法律服务市场的更主要、更重要的服务需求和对象在于开发商和投资商，因此，本书选用的案例是基于这部分主体的需求，讨论的基点也立足于开发商和投资商。

    2、房地产开发市场的法律服务需求。

    毋庸讳言，在房地产开发领域中出现的数量众多、案情复杂、标的巨大的诉讼案件，已成为律师服务的重要法律实务。选择具有专业知识的律师，也已经是遇到诉讼案件时的开发商、投资商在法律服务领域重要的市场需求，但是，房地产开发过程中更大的服务需求并不在于诉讼领域，而在于非诉讼服务，因为所有开发商都不希望有诉讼，面对诉讼是不得已的。因此，律师的法律服务应当全过程参与，全方位把关，在设定各种法律关系、签订各种合同之前就先行提供服务，把日后可能会发生的各种疏漏和欠缺，在合同生效前就予以避免或消除，这是房地产开发市场更主要的服务需求，也是律师更重要的服务。律师应当在房地产开发市场的诉讼和非诉讼两条战线全面进取，扬长避短，融会贯通，互相促进，建立适应市场需求、拓展服务范畴的良性发展机制。

    3、房地产开发市场的法律服务成效与拓展市场的相互关系。

    律师在房地产开发过程中法律服务的成效决定了律师业务的深入和扩张，也就是说，律师的市场地位是由其作为所决定的。法律服务市场同样会遵循市场经济的一般发展规律，法律实务的有效性决定着律师能否占领市场及占领市场的份额。从这个角度来分析，律师对房地产开发领域一系列法律关系和操作问题的研究及其深度，是提高律师法律服务成效的前提和关键。不能指望律师自己对房地产开发过程中的具体法律不知所云，却会连续不断有委托人来求教。因此，只有对房地产开发领域的法律服务，不断有所发现，并加以总结，深入研究，才能成为委托人心目中的老师和专家，也才能游刃于复杂的法律实务，不断提高服务质量和实际成效。
   

    探讨律师在房地产开发领域的实践操作，提高广大律师在房地产开发领域的服务质量，从而取得更好的服务成效，正是撰写本书的目的和宗旨。

    二、房地产合作开发和项目转让的实务操作

    房地产开发实务中相对复杂、经常出现疑难案件的是合作开发和项目转让，这两类法律实务实际上是房地产开发中一种主要的市场需求的两个不同表现方式。

    如前所述，房地产开发离不开开发商的土地开发和房屋建设。根据我国有关法律法规和政府有关规定，房地产开发离不开土地、资质和资金三要素。在操作实践中，有土地的一方可能没有资质和资金，有资质的一方则可能没有土地和资金，有资金的一方又可能不同时拥有土地和资质，而这三者在任何一个开发项目中又缺一不可。于是，分别拥有这三个要素的不同的权益主体就采取了联合经营的方式来开发房地产，其中蕴含着土地使用权转让的特殊形式以及因此产生的复杂的法律问题，这就是本书要重点讨论的房地产合作开发，或称合作建房。

    由于市场的开发风险和合作各方的主、客观原因，使已进行的合作开发难以为继，开发进程停滞，不少开发项目成为各地的“烂尾楼”，这也是各地政府都深感棘手的房地产开发中的顽症。而解决合作开发难以为继和烂尾楼的根本办法，则是妥善终止原有的合作开发，寻求新的合作伙伴，重新进行合作，这就是开发项目的清盘和转让。

    我国目前尚无关于合作开发和项目转让的专门立法，具体操作性的法律法规更是零星、散乱，当事人既不得不采取合作开发和转让项目的方法，在市场中运作又缺少法律的支撑和规范，对许多具体操作问题更难以把握，这是此类实务操作层面和合作进程中出现大量纠纷的根本原因。此类案件不仅标的巨大、情况复杂，而且往往当事人的合同约定朦胧，有歧义，有具操作性，使案件处理缺乏依据，难以把握。这种客观现状，不仅有足够的操作实务使律师有条件深入研究纠纷中所碰到的各种法律关系，并且妥善解决诉讼争议焦点成为主要的操作实践；也使律师的非诉讼的合同签订和履约管理的服务凸现现实的重要性，这种重要性使之成为律师在房地产开发操作实务中又一重要的具体领域，值得有更多的律师去深入研究去占领，去拓展。

    2002年5月8日，我受厦门仲裁委员会和厦门市房地产业协会的邀请，在厦门召开的有近500名仲裁员、法官，律师和房地产开发企业代表参加的专题讲座上交流了一天。同年6月2日，我又受中国房地产业协会房地产市场专业委员会和北京华夏经济社会发展研究中心的共同邀请，在北京举办的“第三届房地产纠纷处理法律实务研讨班”上作了一天的主题演讲。两次演讲的题目都是“房地产合作开发与项目转让的合同制作以及应注意的法律问题”。演讲所涉及到的具体问题都是以本书所选用的有针对性的案例来说明或论证的。两次演讲和交流都取得了预期的效果。厦门仲裁委员会秘书长林建文听讲后的评价是：“演讲涉及的内容基本上涵盖了我们审理同类案件所碰到的所有问题，听后深受启发。”

    以下是演讲提纲的全文：

    一、有关房地产合作开发及项目转让的一般概念

    1、房地产：指有条件、有期限的土地使用权和相应土地上的房屋所有权合二为一，并能够作为商品进行流通的不动产。

     2、房地产合作开发：通常是地产和房产的合作开发，指以提供土地使用权一方与对土地开发进行投资一方对特定地块的建设项目以合资或合作方式进行共同开发的行为。合作开发的土地使用方式应符合国家有关规定。
合作开发的实质是土地使用权转让的一种特殊形式。

    3、房地产合作开发的主要模式：

    （1）法人型合作开发：合作开发各方组成项目公司，并以项目公司名义办理有关手续，合作开发的权利义务由公司项目章程具体明确。
    △ 土地协议折价入股方式构成合作投资比例；
    △ 土地评估作价入股方式构成合资投资比例。
   

    （2）合伙型合作开发：合作开发各方未组成项目公司，以投资各方名义共同办理有关手续，合作方式、投资及权益分配比例均由合作协议约定。
    △ 合作开发涉及一个项目；
    △ 合作开发涉及几个用地性质规划用途不一的项目；
    △ 合作各方的回报方式有的以分利方式，有的以分房方式，有的以土地补偿方式。

    （3）合作开发的其它方式：先合伙后转为法人型的合作开发

    4、房地产项目转让：已经获得立项批准的房地产开发项目，在项目公司股东或合作开发的收益人互相之间，或向他人转让其股权或合作开发权益的行为。

    5、房地产项目转让的模式：

    （1）以项目公司股权并购（兼并或收购）方式转让房地产开发项目；
    （2）以项目合作各方权益比例的变更转让房地产开发权益：
    △ 权益在合作各方内部转让；
    △ 权益转让给合作各方以外第三人。

    6、均系要式的须经批准的行为：合作开发的立项、规划选址、规划用地、建筑设计、施工许可，以及项目转让的土地使用人（股东或权益人）或者项目功能、用途等变更手续，均需获得政府有关主管部门的许可或批准，并持有批准文件或证照。
 

    二、房地产合作开发及项目转让合同的主要条款

    1、房地产合作开发合同的主要条款：
    （1）合作开发当事人的名称、姓名、住所；
    （2）项目概况（包括：座落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等）；
    （3）项目现状；
    A、项目报批现状包括规划参数，并列明取得的批文；
    B、项目动拆迁、开发现状。
   

    （4）合作方式；
    A、共同组建项目公司方式
    需约定：项目公司的注册资金、出资比例、时间；组织机构的设立、运作程序、利润分配等；
    B、合作建房协议方式；
    需约定：合作各方的投资方式（包括土地投入的评估）、投入期限、投资比例、合作经营方式、运作机构的组成、利益（权益）分配等。
    （5）项目公司成立前后的权利义务的转移（包括项目公司成立前所发生费用的补偿、土地使用权的转移手续办理等）；
    （6）项目的总投资数额（包括成立项目公司的注册资本及投资总额的差异）的投入方式；
    （7）项目合作建设计划（规模、进度等）；
    （8）合作各方的权利义务（应约定有关审批手续的办理、有关项目建设管理工作的分担以及合作投资回报的分配方式）；
    （9）违约责任；
    （10）解决争议的方法；
    （11）合作当事人约定的其它事项。

    2、房地产项目转让合同的主要条款
    （1）转让当事人的名称、姓名、住所；
    （2）项目概况（包括：座落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等）；
    （3）项目转让时土地使用权性质，获得方式及使用期限；
    （4）项目现状。
    A、项目报批现状包括规划参数，并列明取得的批文；
    B、项目动拆迁、开发现状（停建、缓建）；
    C、项目涉及的土地或工程的权利限制情况。
    （5）项目转让方式；
    A、以开发项目转让方式；
    需约定：转让费用的构成、数额、支付方式，项目的立项、用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续等；
    B、以转让项目公司股权方式；
需约定：项目公司概况、股权转让比例、价格、支付方式，现有资产的认定，需出示原公司股东会决议并需办理工商变更登记手续等。
    （6）项目转让价格、支付方法和期限；
    （7）项目标的物转让、交割日期及方式；
    （8）转让前原有债权债务以及土地或工程的权利限制的处理；
    （9）双方的权利义务；
    （10）违约责任；
    （11）解决争议的方法；
    （12）转让当事人约定的其它事项。