戴勇坚律师为房地产开发企业支招

编者按：
房地产行业是一门投资大、周期长、高风险的行业，正因为如此，房地产开发企业应注重防范风险，稳健经营。市场经济也是法制经济，随着国家房地产立法的逐步加强和法制的进一步完善，房地产企业面临的法律风险也在逐步增大，如果房地产企业不具备一定的风险意识，不重视法律风险并建立行之有效的防范机制，不规范自己的经营行为，则很可能会受到市场经济的无情惩罚。值此新司法解释《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》出台，2003长沙市夏季房地产交易展示会即将举办之际，本报记者特地采访了我省著名建筑房地产专业律师戴勇坚，请他就房地产开发企业如何防范法律风险提出一些有益的见解。

房企面临四类风险
        记者：您能跟房地产开发商谈谈房地产开发中的法律风险及种类吗？
        戴律师:房地产企业的法律风险，是指房地产开发经营过程中,因法律法规、政策、合同的原因，给房地产企业带来损失的可能性。目前，房地产企业的法律风险大致分为以下四种：第一种是时效性风险，即在法律、法规没有具体规定的情况下，房地产企业在整个开发经营全过程中已经实施或正在实施的行为，今后可能成为法律、法规所禁止的行为。第二种地域风险，即在我国不同的省、自治区、直辖市之间，甚至在同一省、自治区、直辖市的不同地区，地方性法规、政策不一致而存在的风险。这种风险给异地投资增加了法律上、政策上的风险，为此跨省、跨地区投资应当更加关注，更深入研究这种风险。第三种政策性风险，即地方政府意志变化造成的风险和房地产市场变化而引起的政府管理行为变化产生的风险。这种风险可能出现增加费用负担而难以把握投资方向。第四种契约性风险。这种风险基于两种情形：一种情形因投资规模大、内部业务非标准化运作，管理环节薄弱，使投机分子内外勾结，利用合同侵吞企业的利益。另一种情形是房地产涉及面广，从前期土地取得，中期工程施工，市政配套、设备采购直至后期房产销售、物业管理，涉及各种合同文本，有些合同又是政府行为与企业行为交织在一起的复杂关系，如果缺乏专业知识，签订不严格、不严密，问题发生后企业的合法权益就难以得到保障。法律风险虽然只是一种可能性，但出于稳健经营的考虑，还是应当主动积极地进行预防。毕竟预防胜于治疗。

        记者：那么您认为房地产企业应该怎样预防法律风险呢？
        戴律师:我认为应当建立法律风险防范机制，所谓法律风险防范机制是指对于各种不规范的行为可能导致的损害甚至失败等风险，在其发生之前采取的防范措施所形成的一个系统、体系。这种防范体系既要适应开发商投资高、风险大、周期长的行业特点，又要适应市场经济要求；既要适应开发中错综复杂的合同关系，又确有超前控制、防患未然的实际效果。一般而言，可采取以下方式建立法律风险防范机制：
      （1）企业应该建立以合同为中心的内部管理控制体系，做到人员、机构、制度三落实。从合同的谈判、起草、签约、执行都必须建立有针对性的管理制度。通过系统合同管理及履约责任制的建立，可以有效地预防法律风险的产生。
      （2）企业必须选择懂行的律师提供专业对口的法律服务。作为房地产律师必须符合以下标准：①熟知房地产和建筑工程的法律、法规和政策，并能了解房地产立法的趋势。②熟悉建筑房地产行业及相关行业的专业知识并能使专业知识运用于法律规范中。③能够为房地产企业的合同管理提供建设性建议。④优秀的组织能力、善于团队合作，具有敬业精神和负责精神，具有团队精神并形成群体优势。企业应充分发挥律师在合同管理体系中的作用，让律师参与房地产开发项目的全过程服务。全过程参与、全过程控制、全方位设防，提高合同管理的签约质量和履约质量。

“七种武器”避免交易纠纷
        记者：开发商应如何避免与处理房产交易中的纠纷？
        戴律师:当今购房者的合同意识与权利意识都有了明显的提高，发现房产存在问题后，许多购房者会去找开发商理论，如果开发商处理不当，就会演变成为大的纠纷与冲突，从而严重影响该房产项目与开发商的声誉。因而，在避免与处理房产交易中的纠纷方面，我认为开发商应负有主要的责任与义务，为了防范这种纠纷的产生，开发商应采取以下措施：
      （1）开发商应有充裕的资金支持开发项目。房产开发是一个资本密集形的行业，需要充裕的资金支持。现在房产市场上产生的大量纠纷，根源大多数在于开发商资金不足。
      （2）开发商开发之项目不应当存在法律上的瑕疵，房产开发是一个系统、长期的工程，交易的时间长、环节多、问题多、专业性强、涉及部门和法律多，为此要求具有完备的审批手续，通盘规划、灵活的策略与统一的指挥，不应留下障碍与后遗症。对于联建、合建或开发二手项目时，一定要制订一个详细、完备的合同，规范各方的权利义务，避免争议，保证项目的成功开发。
      （3）开发商应加强质量管理。质量是房产的关键，也是购房者最关心的地方。
      （4）开发商应信守承诺，严格履行义务。信守合同它不仅关系到开发商是否取得金融机构的资金支持，也关系到客户是否会购买该房产。信守承诺，不仅是严格履行合同中规定的义务，还应包括销售中对客户做出的口头承诺以及广告宣传等。欺骗、敷衍客户，只能引发纠纷，最终给自己造成损失。
      （5）开发商应加强与客户的沟通。如果开发过程中，出现了不能按期交房，规划、设施及装修有较重大的改变等情况时，不应一律回避，隐瞒事实，而应及时通知购房者，积极与购房者沟通，并拿出切实可行的方案，以体现开发商的诚意，取得购房者的谅解。
      （6）开发商应正确处理违约责任。违约责任是一方违反合同义务所应承担的责任，包括履行义务、修理、支付违约金、赔偿经济损失等形式。在我国目前的房地产市场，开发商开发一个项目完全没有违约行为的可能性是不大的，关键是在于违约行为出现后如何处理由此产生的违约责任。开发商发生违约行为后，首先应尽量与购房者沟通，取得谅解，如果确属较重大的违约行为，又无法与购房者达成谅解，应着眼于长远，主动承担违约责任不失为明智之举。
      （7）开发商应完善服务与物业管理。物业管理在房产交易中被提上了非常重要的地位，有很多房产纠纷也发生在物业管理领域。为此，开发商在指定前期物业管理公司时，应选择服务质量优良、收费合理的公司，以减少或避免业主在物业管理方面与开发商产生不必要的纠纷。
        开发商若采取以上方式来避免与处理房产交易中的纠纷，将促进房产市场的规范与健康发展，推动房产市场的进一步繁荣，而开发商将从这个繁荣的房产市场中大大地受益。

合作开发应当谨慎
        记者：房地产合作开发应注意哪些问题？
        戴律师：在诸多房地开发形式中，合作开发是一种最重要、最具推动力，同时也是引起法律问题最多的形式。由于合作开发在我国土地有偿使用制度之前就出现，在现今市场经济条件下各种争议和纠纷更是层出不穷。当今的合作开发有这样几种模式  ：（1）以合伙方式进行的房地产合作开发；（2）以组建项目公司方式进行的房地产合作开发；（3）其他形式的房屋参建合作开发。
      （一）对于以合伙方式的合作开发，我认为主要应从这样几个方面注意：
      （1）是否签订了书面合伙协议；
      （2）书面协议中对投资和分利是否明确具体；
      （3）合伙人是否共同报经政府有关部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续；
      （4）合作开发的原划拨土地使用人在合作开发协议中约定的安置补偿应落实；
      （5）合作开发前提下，不同的土地使用方式应分别获得相应的批准手续。譬如商品住宅项目与学校教学楼项目报建手续就不一样。
      （二）对于以组建项目公司的合作开发，应注意：
      （1）项目公司章程应对股东的权利、义务明确，以防纠纷产生而无法律依据；
      （2）各种项目开发的合法手续是否移转给了新成立的项目公司。有些合作开发也成立了项目公司，但就是项目的各种报建手续还在原股东公司名下，造成项目公司只有名而没有实，只有“壳”没有“肉”，这种不规范的运作模式风险是很大的，开发商应引起足够重视。
      （3）项目公司股东之间，以及股东向第三方进行转让时股权交易是否规范，是否按章程约定的股权转让条件进行，转让程序和批准手续是否齐备。
      （三）对于其它形式的房屋参建的合作开发，应注意：
        因为房屋参建是伴随着房地产合作开发而产生的一种特殊房地产开发形式，介于合作与互易行为之间，而参建合同更是一类法律性质游移不定的无名合同。房屋参建者因没有被政府批准参加合作建房，以参建名义进行投资，由于其没合法“名份”，其投资风险很大，往往引起争议时被认定参建行为无效，其投资回报得不到有效保护，故此我建议：房屋参建，风险极大，不值得效仿。

房企法律服务应专业化
        记者：您能谈谈律师参与房地产企业前期法律服务的作用吗？
        戴律师:房地产业的全部经济活动归纳起来可划分为房地产前期开发、建设、销售和物业管理四个部分。四个部分中，房地产项目前期开发是最为基础的阶段，主要指项目策划、投资方案、建设用地征地、拆迁、固定资金投资计划审批规划设计、土地使用权的取得、基础配套设施公共配套设施建设等事项，也可以理解为在房地产项目取得开工手续之前所有工作的总和。对房地产开发其他事项特别是产品的最终销售起着重要的决定作用。律师在房地产前期开发中的作用是促进房地产市场的良性发展；促进交易进行，保证交易安全；维护消费者权益；促进法律法规的健全和完善。律师在房地产前期开发中的服务工作主要是体现在下列几个方面：（1）担当项目策划的参与人；（2）担当土地使用权取得的主协调人；（3）项目组织方案的设计人；（4）开发程序的把关人；（5）项目开发、建设、销售、物业管理法律事务的衔接人。

        记者：开发商应怎样聘请律师为其提供法律服务从而更好地避免法律纠纷？
        戴律师：当前也确实有不少开发商聘请了律师担任其法律顾问，但是效果和作用并不大，究其原因主要有这样几个方面：（1）聘请的律师不专业，不熟悉房地产，不熟悉房地产法律知识；（2）年度的法律顾问工作模式已不适应房地产开发的法律服务需求，法律服务与项目开发在时间上脱节，聘请的法律顾问因年度变动和人员调整，影响了法律服务与项目开发的同步进行。
        开发商聘请律师应改变以前的传统模式，首先应选择专业律师。法律服务应专业化，这一点在我们律师界已得到共识。房地产行业是一门专业性极强的行业，涉及国土、建筑、营销、金融等多方面的知识，因此开发商应选择懂房地产知识、房地产法律知识的专业律师，不是只有律师执照的律师就能为房地产企业提供法律服务；其次，打破年度法律顾问的传统模式，创立“与项目同期、全过程法律服务模式”，即项目在、法律服务在；项目完，法律服务完，法律服务与项目开发同期进行。专业律师在项目开发前期，可提供立项、报批、土地征用、出让、转让法律服务；项目开发中期，可提供营建阶段的法律服务；在项目开发后期，可提供房屋销售、前期物业管理阶段的法律服务。通过全过程法律服务，可从每一个环节着手消灭隐患、预防纠纷，从而确保项目开发顺利完工。
        全过程法律服务模式，是我们对开发商推荐的行之有效的服务模式，我们所建筑房地产部在提供房地产法律服务时将这种新的模式运用到实践中，并取得良好的效果。上海、北京等经济发达城市的房地产法律服务也大多采取这种服务模式，我相信这是房地产法律服务模式的发展趋势，必将极大促进房地产业的健康发展。