浅谈政府采购法与招标投标法的关系
上海建纬（长沙）律师事务所 熊煜律师
近20年来，欧美国家出现了以强化公共服务为导向的公共改革浪潮，政府对经济的干预程度日益加深，政府采购作为经济调控和实现公共政府目标的一种手段，已几乎延伸到所有公共部门。政府采购早已不再是简单的财政收支问题，而更是政府手中一种极为重要的政策工具，它体现了政府全部的战略意图和政策优先方向，是保障政府实现其施政目标的利器，经济社会生活中出现的一系列矛盾和冲突，如环境污染严重、官僚腐败、地区发展不平衡等，都可以通过政府采购制度加以解决。在这种情况下，进一步改革和健全我国现有的政府采购制度，利用我国政府采购制度起步较晚的后发优势，借鉴国外政府采购制度中的一切有益因素，与我国的国情相结合并使之内化，建设具有中国特色的政府采购制度，理应成为我国政治经济改革的一个方向和必由之路。
目前，我国政府采购实践中遇到的一些困难以及存在的一些问题，究其原因，最根本的还是法律的困境，即是由现存的法律和制度框架导致的。从2000年实施的《中华人民共和国招标投标法》到2003年实施的《中华人民共和国政府采购法》再到2012年的《中华人民共和国招标投标法实施条例》和已列入立法计划的《中华人民共和国政府采购法实施条例》，可以说中国的政府采购法律体系在逐步地健全和完善，也愈加与国际相关协议和法律文件接轨。然而，一个不能忽视的问题就是，招标投标法与政府采购法两部法律之间，多年来一直存在交叉、冲突和矛盾，并已严重地影响了现实工作。
本文通过对国内外政府采购法律制度与招标投标法律制度的关系分析，初探我国政府采购法与招标投标法两法融合的可能性。
一、国外政府采购法律制度及其招标投标法律制度的比较
国际政府采购法律制度是伴随国际贸易一体化的形成而逐步建立起来的。在国际政府采购法律规范的推动下，一些发达国家纷纷修订或制定符合国际惯例的政府采购法律制度，并均将招标投标制度列为其重要的采购方式。
(一)国际组织采购法律制度
1、《WTO政府采购协定》(简称GPA)。GPA的内容包括24条正文、4个附录和5个附件,具有非常重要的地位。它是指参加国之间就政府采购法律、规定和惯例等所达成的框架协议，仅适用于签字国家。基本目标是通过建立一个有效的关于政府采购的法律、规则、程序和措施方面的权利与义务的多边框架，实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化。通过扩大政府采购的竞争,促进政府采购透明、客观、经济和高效。GPA对缔约方政府采购实行三大基本原则：第一，非歧视原则；第二，发展中国家的特殊待遇原则；第三，透明度原则。
GPA规定的采购方式包括公开招标采购、选择性招标采购、限制性招标采购、谈判式采购，此外还创新性地规定了电子拍卖的相关操作事项，电子拍卖指一个重复性过程，它包括供应商应用电子手段为无价却可定量的、涉及估价标准的招标要素所展示的新价格或新价值，或两者兼有，导致投标的轮次性过程。
2、《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)。它是联合国关于货物、工程和服务采购方面制定的较为完善的法律文件，它包含了几乎所有的政府采购活动，反映了在政府采购领域内较为合理、易为各国接受的实践性做法，内容凝聚了通行于世界大多数国家政府采购立法的精华。
《示范法》的采购方法有招标方法、两阶段招标、征求建议书和竞争性谈判、限制性招标、邀请报价、单一来源采购；对于服务采购规定其主要方法是征求建议书。
3、欧盟《公共采购指令》(以下简称《指令》)。它规定了一个法律框架，成员国必须使政府机构和公用事业公司的合同授予程序符合这一法律框架，并把它上升为国家法律。《指令》的目标是:在欧盟范围内增加采购程序的透明度；促进成员国之间货物和服务的自由流动；改善公共供应和服务合同有效竞争的条件。《指令》的原则是透明度原则、非歧视原则和公平竞争性原则。《指令》规定了公共采购程序:包括公告、招标公告、合同文件的提供、技术规格、授予合同的标准。
(二)各国政府采购法律制度
从国际立法来看，世界各国政府采购法与招标投标法的立法模式有两种。一种是招标投标法单独立法，即颁布独立的招标投标法；另一种则是在政府采购法中规定招标投标制度。
采用单独立法的国家很少，主要是埃及和科威特，颁布有《公共招标法》，都是只规范政府的招标项目。以埃及的《公共招标法》为例，其对于同埃及政府部门达成的所有供货、服务和建设合同均有效。通常，政府合同的订立必须通过公开招标或经过政府和承包商之间公开谈判。很明显，如果从内容上看，埃及的《公共招标法》就是政府采购法，其采购方式虽然以公开招标为主、但不限于公开招标，采购人限于政府部门。
大多数国家在招标投标法的立法上不是采取独立立法的模式，而是在政府采购法中规定招标投标制度。采用这一立法模式的，美国有《联邦采购法》、瑞士有《联邦国家购买法》、韩国有《政府作为采购合同一方当事人的法令》等，我国的台湾地区也立有《政府采购法》，这些国家和地区的政府采购法都详细规定了招标的程序。
1、英国政府采购法律制度。英国有比较完备的政府采购法律体系。形成了以《英国公共工程合同规则》、《英国公共设施供应的公用事业工程合同规则》、《英国公共服务合约法规》、《采购政策指南》、《采购实施指南》为核心的政府采购法律体系,内容涵盖政府采购的各个方面。其政府采购的政策及核心分别是“物有所值”和竞争，通过竞争实现政府采购“物有所值”。采购方式主要有:竞争性投标、公开招标、协商和竞争投标相结合、竞争性协商谈判、单方投标以及投标后再协商的方式。政府采购的法定程序主要包括:制定采购计划、指定采购总负责人、在指定刊物发布采购信息、采购信息的咨询、供应商资格的审查、招标或者是直接采购、采购的履行、采购的审计。
2、美国政府采购法律制度。美国是较早建立政府采购制度的国家之一，具有完备的法律体系。美国先后颁布了《合同竞争法案》、《购买美国产品法》、《武装部队采购法》、《服务合同法案》、《贸易协定法案》、《联邦采购政策办公室法案》、《小额采购业务法案》、《合同纠纷法案》、《1993年联邦采购程序合理化法》等一系列法律、法规。法制原则、竞争原则和申诉原则是美国政府采购法律三大基本原则,其中竞争原则是最基本的原则。采购方式主要有小额采购、大额采购和电子贸易。小额采购一般采用货比三家的程序，而大额采购一般采用公开招标采购和协商采购的方式。
3、韩国政府采购法律制度。韩国先后颁布了《政府作为采购合同一方当事人的法令》(也叫《政府采购法》)、《政府采购法实施法令》、《关于特定采购的(政府采购法)的特殊实施规则》、《地方政府财政采购法》和《政府投资企业会计规则》。韩国政府采购管理手段较为先进,采用电子招标方式，制定有《电子交易基本法》和《电子签名法》。这样，韩国有较完备的政府采购法律体系。韩国政府采购原则包括透明公正原则、诚实和信用原则。采购方式有公开竞争合同、有限竞争合同、指名竞争合同、随意合同，即采购金额在2000万韩元以下，按规定可以用直接洽谈的方式签约。
通过以上列举分析可知，世界各国对于政府采购法律制度与招标投标法的立法理念是：对于采购行为，国家和公众需要监督、干预的是政府采购行为，因为这时采购人花的是国家和公众的钱；对于非政府采购行为（私人采购），国家和公众没有必要干预，采购人有权自由支配他们的资金，在正常的情况下，他们会尽量合理地使用他们的资金。基于上述立法理念，国际组织及各国政府采购法律都将招标采购作为政府采购的首选方法，规定在一般情况下采购机构必须采用。同时考虑到采购环境的复杂性及公开招标的不完全适用性，又设计了适用于其他采购环境的一系列程序，从而形成了一套完整的、适用各种采购环境的采购程序，既保证了政府采购的竞争、公开、公平、公正，又最大限度地促进了政府采购经济有效目标的实现。
二、我国政府采购法律制度与招标投标法律制度的关系
我国的政府采购法律体系按性质可分为四个层次：第一层次是法律类。包括《政府采购法》、《招标投标法》，以及《行政复议法》、《合同法》、《行政诉讼法》中有关政府采购合同、政府采购活动质疑与诉讼的规定都属于政府采购法律体系的内容。第二层次是法规类。包括国务院颁布的行政法规和地方人大颁布的地方性法规。第三层次是规章类。包括国务院部委和地方政府颁布的规章。第四层次是规范性文件，是我国数量最多的政府采购制度，规范着大多数的政府采购行为。
按照国外经验应直接将招标投标纳入政府采购框架之下，做为采购方式之一而列入政府采购法律体系，但在国内，《招标投标法》和《政府采购法》作为同位阶之法，又应同为政府采购法律体系内的法律，二者内容本不应存在矛盾，但由于诸多原因，在国内，《招标投标法》与《政府采购法》不仅分立，且在监管主体、招标适用条件、供应商资格、、废标及其处理、法律责任等方面规定还不尽相同。
（一）两法的监管主体不同
按政府采购法第13条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。
但按招投标法，发改部门有权审定招标方式，各建设、交通、水利、工信部等部门从事工程管理监督和具体招标职能。
两法不同规定，在实践中导致不少混乱，如选择性适用法律，各方均倾向选择适用对自己有利的法律规定等问题。中国政府采购第一案是两法矛盾的典型代表。
2004年，沃尔公司参与了国家发改委和卫生部做为采购人的医疗救治体系中的政府采购项目进行的公开招标的投标，均未中标。沃尔公司对这两次招标的公正性产生怀疑，并向两家代理公司及采购人国家发改委提出质疑。两家代理公司的答复无法令其满意，国家发改委则根本未予理会。2005年3月，沃尔公司根据《政府采购法》以财政部“不作为”，向北京市第一中级法院提起行政诉讼，请求判决财政部履行法定职责。北京一中院2006年12月8日作出一审判决：根据《政府采购法》的规定，“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责”，判决财政部败诉，责令其对沃尔公司的投诉进行处理和答复。
后财政部向北京市高级法院提出上诉，理由为：医疗救治体系项目属重大建设项目，而相关的法律法规规定，对国家重大建设项目招标投标活动的投诉，由国家发改委受理并作出处理决定。财政部已将沃尔公司的投诉转交国家发改委处理，属于正确履行法定职责。为了证明上述事实，财政部向法院提交了两份文件：一份是国务院办公厅下发的《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》，一份是国家发改委前身国家计委发布的《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》。两份文件均载明，国家发改委负责指导和协调全国招投标工作，对国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标进行监督检查的；并具体由国家发改委下属的重大项目稽察特派员办公室负责。
该案二审至今没有判决，因为事涉财政部及国家发展和改革委员会，且采购金额达114亿元人民币，诉讼当事人级别、规格之高，标的额之大，在中国行政诉讼历史上均系空前，因此该案被视为“中国政府采购第一案”。两法冲突也由此可见一斑。
监督管理部门多且交叉重叠，监督管理力量薄弱，操作职能定位不明确，操作职能条块不统一无疑给政府采购政策执行带来很大影响。
（二）两法招投标适用条件不同
根据《招标投标法》及其配套规定，强制招标范围和具体标准由国家发展委（原国家计委）制定并经国务院批准，而政府采购的采购目录与采购限额按预算级别分别由国务院与省级人民政府授权制定。
（三）两法招投标范围不同
《招标投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
按照上述规定，我国招标投标法规定的招标范围是包括与工程有关的重要设备、材料等的采购的。但我国政府采购法所指的工程中并不包括货物和服务的采购而是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。政府采购法规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，但政府采购货物和服务有多种方式，不论是以那种方式都没有规定要适用《招标投标法》的规定。这样一来，同是工程建设，由于存在工程中的货物和服务的采购对象，因而同一项目也就存在多头管理，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍。
（四）两法招投标程序不同
《政府采购法》第26条规定，采购方式除了公开招标，还有邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式等非公开招标方式。而《政府采购法》第4条规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。
按照上述规定，政府采购工程可以采取招标投标，也可以采取非公开招标方式，采取非公开招标方式的，适用政府采购法。
但我国《招标投标法》规定，只要是使用了国有资金的，都必须进行招投标。这是法律的强制性规定，况且这部法律对此又没有除外规定。这样以来，两部法律对于采购工程就有了不同的标准，由于两部法律都是属于同一位阶的，因而又造成了在适用法律方面的冲突。
（五）两法对投标人数量底线规定不同
《政府采购法》第36条规定符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应予废标，用以保证政府采购的公正性。而《招标投标法》第28条和第42条规定：只要投标人不少于三个，就可以确定中标人；并没有对投标人做出任何限制性规定。
（六）两法对自然人投标资格规定不同
根据《招标投标法》第25条规定投标人应当是法人或者其他组织；除非科研项目，其投标人不包括自然人。而根据《政府采购法》第21条规定：“供应商是指向采购人提供货物、工程和服务的法人、其他组织或者自然人。”显然，在政府采购活动中，自然人投标行为有效。
（七）两法对非公开招标的审批机关规定不同
《政府采购法》第27条规定：采购人采购货物或者服务因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。然而，《招标投标法》第11条规定：国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。正是基于此规定，国家发改委出台的系列招标投标办法均排除了政府采购监管部门对非公开招标方式的审批权。
此外，在《招标投标法》、《政府采购法》双轨制的政府采购体系下，上述两部法律冲突之处除上述所提到的以外，有关信息披露制度、回避制度、质疑程序、投诉程序、法律责任等内容均不相同。由于两法的适用效力冲突、立法宗旨冲突、客体概念不明、政策目标冲突、主体定位不清、体例结构矛盾、信息发布媒介不统一、监督体制相异、法律责任不同等，导致两部法律调整的客体对象虽相同，但适用法律却不一致，存在诸多冲突与缺陷，不仅使法律的权威受损，而且使监督不到位，领导干部干预招投标、招标人规避招投标、“中介不中”等问题难以根治，法律纠纷难以解决，公平公正统一的采购市场秩序难以建立等。
许多人将两法融合的希望寄托于两部法律的实施条例的颁布。政府采购法实施条例征求意见稿提到了与建设工程相关的勘察、设计、施工、监理等归属工程项目。而招标投标法实施条例虽已颁布，但其中规定：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定”。从上述实施条例的相关规定来看，有关立法部门已经认识到两法冲突对实践中法律适用的不利影响，但因位阶过低，其虽然对政府采购的监管部门等进行了进一步的约定，并未从实质上改变政府采购法与招标投标法之间的矛盾。
从国际上的政府采购制度来看，招投标方式是政府采购制度的核心内容，其属于政府采购法的一个组成部分。为此，笔者建议，我国立法部门应按照构建我国系统完备的政府采购法律体系要求，借鉴绝大多数国家的做法和WTO国际规则，结合国情，修改完善《政府采购法》，维护采购法律秩序和公共利益，将《政府采购法》与《招标投标法》进行有机结合，建设成包括实体内容和程序性规定在内的有机统一的法律规范体系。