浅谈建筑工程施工签证与索赔及法律风险防范

上海建纬（长沙）律师事务所 周昭用

【摘要】签证与索赔是在建设工程施工承包合同履行过程中经常遇到的问题，其往往也是工程结算发生纠纷的导火索。同时也是施工承包人维护自己合法权益的有利法宝，因此我们在建筑工程法律实务中必需要重视工程的签证与索赔管理，以防范相应的法律风险。

【关键词】建设工程  签证  索赔  风险防范

一、建设工程签证与索赔的定义

1、建设工程签证定义及属性

建设工程签证的定义到目前为止，还只是停留在建设施工管理层面的一个管理术语，在法律实务界还没有统一的法律定义（或规范概念）。前不久在中国建筑教育协会举办的一期专题培训中朱树英老师给出了一个比较准确的定义，其把工程签证定义为，“工程签证实际上是工程发包方与承包方，就某项施工合同，未约定事项的补充协议”（这里我只是粗略描述当时听课记忆）。听课后我受到朱老师的启发，围绕朱老师的定义中心思想再结合建设工程项目的实际，于是我得出了以下这么一个定义。

建设工程签证，是发包方和承包方，基于原来的建设工程施工承包合同关系，在具体履行施工合同时，对原来双方的施工承包合同中尚未约定（或没有明文约定）的施工事项，但根据施工工程的实际进展情况，又必须发生的原施工承包合同范围外的，工程施工行为进行确认的补充合同（或协议）行为。

建设工程签证具有补充性。建设工程签证的基础是基于原建设工程施工承包合同关系而发生的行为，是对原建设施工承包合同没有约定的施工事项进行补充的行为。

另外其补充性还体现在对原来合同的依赖性上，该补充协议在最终确定双方权利义务时（及进行最终结算时）还得依赖原来双方签订建设工程施工承包合同来进行认定双方各自的合同利益。

建设工程签证的发生具有必然性。建设工程的签证同时又是根据工程具体进展情况，必须发生的，如在履行建设工程承包合同过程中不发生该签证行为，那么所涉施工行为将会使发包人的项目建设目的受到不同程度的影响，也就会使建设施工承包合同的目的不能够最大限度的实现合同利益。

建设工程签证所涉内容具有不可预见性。建设工程的签证所涉及的内容，是在签订建设施工承包合同时无法预见的情况；建设工程的签证所涉及的内容也只能在建设施工承包合同履行（即项目管理工作）中才能够被发现。因此工程签证是承包人对项目施工过程中，发现的不属于已经签订的施工承包合同范围以内的施工内容，在该施工内容施工前后要求发包人，对该施工内容工程量予以确认的施工管理行为。

建设工程签证不仅仅是单一的实事管理行为，其还有特定的法律内涵。一个完整的工程签证其实质就是一个合同行为（但其又属于一种补充性质的协议）。其所有的特征都符合民事合同法律关系的特征。该合同关系的主体还是原来建设施工承包合同的发包方和承包方；该合同关系的内容就是发包方和承包方就签证所涉工程所产生的相应权利与义务；该合同关系的客体就是该签证所产生权利与义务的相关载体。

所以工程签证实际上是发包方和承包方之间就某一个施工中的具体问题，所达成的一个补充合同（或说补充协议）。因此我们应该要重视工程签证，要在法律层面上，固定签证证据，有了有效的工程量签证，承包人在事后的结算中才有足够的结算依据，才能够获得合理的结算工程款。

2、建设工程索赔定义

建设工程索赔是建设工程施工承包合同签订后，根据合同的约定，出现了非属于承包人的原因，而使承包人的利益遭受损失时，承包人根据合同约定的程序或法律规定的程序，向发包人主张损失赔偿（或补偿）的一项日常施工管理工作或法律形式诉求。

通常工程索赔包括在建设工程项目施工承包合同履行过程中出现日常工程索赔，也包括在日常项目施工过程中无法实现索赔而通过法律诉讼（或仲裁）途径的索赔。

根据《GF文本》（GF-1999-0201）第二部分通用条款第1.21条规定，索赔：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。

值得注意的是，工程索赔具有很强时效约束性。我国多个建设施工承包合同范本都对工程索赔做了不同程度的约定，不但在程序上有要求，而且在时间上也提出了很严格的要求，过期就有可能使相关利益人丧失实体利益。因此工程索赔必须按合同或相关法规规定在一定的期限内限期提出索赔利益主张。

3、工程的签证与索赔之间的联系

 其实往往我们很习惯在提到工程签证时，就有自然的想到工程索赔。这就充分说明了工程的签证与索赔通常是在相同的场合下发生的，两者具有相互联系，相互影响。

 工程签证是承包方向发包人进行工程结算索赔的基础，工程索赔是承包人进行工程签证的目的。有时候两者往往是同时叠加发生，很难区分同一个行为那部分是签证那部分是索赔，就是说很多场合一个行为就是工程签证行为又是工程索赔行为。

二、常见的建设工程签证与索赔分类

在日常项目管理中签证可以分为，工程量签证、工期签证、费用签证、以及各项要求集合的综合签证（即既有工期要求，也有工程量和费用等要求的签证）。

索赔也相同，相应的分为，工程量索赔、工期索赔、费用索赔、综合性索赔。 

二、建设工程签证与索赔的作用

建设工程签证与索赔直接关乎到承包人结算利益结果，即关系到承包人能否得到合理的结算结果。合法有效的签证与索赔能够帮助承包人及时固定证据，保全承包人合法合同利益，能够最大限度保护承包人的结算利益。

当然一个规范的工程签证也是发包人及时固定合同利益，确保工程项目工期、质量文明等施工合同利益的保障。这一点可能联想起来没那么自然，举个例子说，工程使用的材料签证，如果使用该材料的工程部位出现了供材的质量问题，发包人可以通过查找当时签证，要求承包人承担相应的责任。但本文我们是从工程承包人角度来阐述工程签证与索赔的法律风险及防范，所以本文着重论述工程签证与索赔对工程承包人的积极作用。

签证与索赔是建设项目施工过程中经常遇到的一项日常管理工作；但提高到法律重视程度的却甚少。我们经常在案件接待中了遇到：委托我们的诉讼当事人，经常说由于种种原因某项工程没有及时进行签证，或有签证但不符合合同约定的签证要求；当我们继续问是否有单项索赔时，几乎回答是当时没有提出过。

正是由于项目承包管理人员不够了解签证与索赔的法律重要性，所以也就忽略了签证与索赔的具体操作过程（即没有按合同与法律的规定要求进行签证）；为此承包人丧失了很多应得权益。

四、完善签证与索赔的法律风险防范措施

1、在制定承包合同时应详尽的考虑到在施工过程中会有需要签证与索赔的情况存在，为施工过程中的签证索赔制定相应的条款。

在施工承包合同中制定签证与索赔条款时，要充分考虑到这些条款的合法性、可行性和实际效果。

（1）首先是条款的合法性，这是个前提条件，如果条款不合法，违背了强制性法律法规，再对承包人有利，也无法保障承包人的利益。比如说要符合《合同法》有关合同履行的规定（包括非正常履行时的有关抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权等等规定），符合《建筑法》和相关建筑行政法律法规的规定。

（2）条款的可行性和实际效果，就是要求制定出来的签证索赔条款，要在实际的签证过程中具有实际操作性。

如在合同中光有笼统的签证索赔权利，而没有操作性，那就形同虚设；或者说虽有签证索赔条款，但执行起来障碍重重，无法得到落实，也是形同虚设。

以《GF文本》（GF-1999-0201）为例，该合同文本规定的签证条款是比较可行的条款。

《GF文本》36.1规定：当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。

《GF文本》36.2规定：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：

（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；

（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；

（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；

（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；

（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。

《GF文本》36.3规定：承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。

2、在签订了施工承包合同后，根据已经签订了的施工承包合同内容，分别列出可能出现签证与索赔的情形，列入高度关注状态，向相关专业人士咨询征求应对意见或方案。

3、当出现了签证情况时，一定要及时发出签证通知，给发包人，按合同约定的程序给发包人发出签证通知。同时如果因此造成了承包人损失的话一定要及时依合同的约定发出索赔通知。

4、巧借名目，活用签证与索赔的形式。

注重签证与索赔形式的灵活运用，以此缓解发包人对签证与索赔的抗拒气氛。签证与索赔的的表现形式是非常容易引起发包方的反感的东西，一看到承包人的签证或索赔通知，发包人就会拒绝与承包人进行衔接工作（即你要他签收，他偏不签收或以其他多种理由推辞）。

那么怎么办？这是就得灵活多变，争取在法律专业律师意见后，制作非“签证或索赔”名称，但又含有需签证并索赔法律内容的文件，巧借名目要发包人的相关人员签收或盖章，以这样的方式起到签证的效果。

5、签证一定要勤，要及时，要在约定的时间内固定好相应的证据。

正所谓“低中标、勤签证、高索赔”，其含义就是，承包人在中标时就确定了其利润是极其低的状况，如果不及时签证，尽量多签证的话，承包人随时有可能亏本。

还有一层含义就是，要及时，签证的量一定要按实际，足额签证，以便获得“高索赔”，一个项目下来签证的量经常超过预期的正常利润，动辄几十万或上百万元。

五、怎样破解未签证索赔的难题

在施工过程中对原本不属于承包人施工承包合同约定范围的工程量，但承包人根据工程施工承包合同实际情况的需要，发包人只是口头同意，但没有书面签证的情况下完成了合同范围外的工程量，双方对此发生争议，这是项目管理界与司法界处理的难题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。

因此只要证明该施工是经过发包人同意，同时发包人又能够提供其他证据证明施工量的存在，法院可以认定该施工量。

这就说明了一个问题，当出现这种情况的时候，应分析相关的施工资料，寻找上述所需证据，如果能够证明，则照样要计量索赔。否则有败诉的风险。

综上所述，建设施工过程中的签证与索赔直接关系到承包人结算利益，承包不但要知道签证与索赔，而且必须在法律层面上重视他。建议我们的法律服务不但要在诉讼时重视建设工程签证与索赔，而且更应该在项目洽谈到项目结算全过程为施工项目全程提供前期法律服务，这样才能够做到全面防范遗漏签证拒绝赔偿的法律风险。