总包商与分包商在工程质量管理中的连带法律责任分析

——从一则案例说开去

上海建纬律师事务所深圳分所  张  明

2007年5月6日，甲服务公司因建办公楼与乙建设工程总公司签订了建筑工程承包合同，双方在该合同中约定玻璃幕墙、消防等专业工程由甲服务公司指定分包。其后，经甲服务公司同意，乙建设工程总公司分别与A建筑设计院和B建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同。建筑工程勘察设计合同约定由A建筑设计院对甲服务公司的办公楼、水房、化粪池、给水排水及采暖外管线工程提供勘察、设计服务，做出工程设计书及相应施工图纸和资料。建筑安装合同约定由B建筑工程公司根据A建筑设计院提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后，A建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付B建筑工程公司，B建筑公司依据设计图纸进行施工。工程竣工后，甲服务公司会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来A建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给甲服务公司带来了重大损失。由于A建筑设计院拒绝承担责任，乙建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任，甲服务公司遂以A建筑设计院为被告向法院起诉。法院受理后，追加乙建设工程总公司为共同被告，让其与A建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任。

本案中，甲服务公司是发包人，乙建设工程总公司是总包商，A建筑设计院和B建筑工程公司是分包商。对工程质量问题，乙建设工程总公司作为总包商应承担责任，而A市建筑设计院和B建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任。总包商以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包商以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任，都是没有法律依据的。

下面，结合上述案例，笔者就总包商与分包商在工程质量问题上所承担的连带责任谈谈粗浅的看法。

一、在建筑市场，法律鼓励实行总承包，并允许合法分包

所谓总承包，是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。分包指的是总承包人或者单项任务的承包人将其承包的建设任务部分交由第三人完成，总承包人或者承包人就承包人完成的工作成果与分承包人向发包人承担连带责任。根据交易对象的不同，分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

《建筑法》第二十四条规定：提倡对建设工程实行总承包，禁止将建设工程肢解发包。建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个总承包单位；但是，不得将一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。《合同法》第二百七十二条规定：发包人可与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

关于合法分包，《合同法》第二百七十二条规定：总承包人或者勘察人、设计人、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成；《建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

因此，乙建设工程总公司与甲服务公司签订建筑工程承包合同，对甲服务公司办公楼建设项目实行总承包的行为，为法律所鼓励。签订总承包合同后，经甲服务公司同意，乙建设工程总公司又分别与A建筑设计院和B建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同，该合法分包行为亦受法律保护。

二、总包商与分包商应对工程质量承担连带责任

总包与分包在建筑施工现场普遍存在，总包与分包的关系成为影响工程质量、成本、安全和良好运作的关键要素。我国的相关法律、法规、规章规定，在工程质量问题上，总包商应当与分包商向发包人承担不可推卸的连带责任。

（一）总包商与专业工程分包商承担连带责任的情形

专业工程分包是指工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为。专业工程分包发生在总包人和专业承包人之间，分包对象为工程，双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任。

《合同法》第二百七十二条规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经分包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。《建筑法》第二十九条第二款规定：建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。第五十五条规定：建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。《招标投标法》第四十八条规定：中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体，非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责；接受分包人就分包项目承担连带责任。《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：总承包单位依法将建设工程发包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。从上述规定可以看出，该案中分包人A建筑设计院和B建筑工程公司应当就建设工程质量问题对发包人甲服务公司承担连带责任，法院的判决符合法律规定。

（二）、总包商与劳务分包商承担连带责任的情形

A建筑设计院和B建筑工程公司为专业工程分包人，其与总包商乙建设工程总公司就工程质量向发包人承担连带责任，相关法律、规章作了明确规定。本案例中并未出现劳务分包的情形，劳务分包商是否和专业工程分包商一样就工程质量向发包人承担连带责任呢？该问题在实务中尚存争论。

所谓劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工承包单位或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。其本质属性为，承包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。

笔者认为，在劳务分包中，分包商仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由总包商负责。劳务分包是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，纯粹属于劳动力的使用。劳务分包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的，是纯粹的工费。按照工日数量，根据预先确定的工日单价进行工费结算是劳务分包的本质特征之一，劳务分包不发生材料、机械等费用，更不会有管理费。因此，劳务分包的发包人和承包人仅对劳务作业的质量向总包商及发包人承担连带责任，但对于工程质量，劳务分包商并不存在向发包人承担连带责任的义务。

（三）、总包商与指定分包商承担连带责任的情形

建筑市场属于甲方市场，业主（发包人）占据了非常强势的地位，业主将项目发包给承包人后，往往可以通过指定分包要求某个特定的分承包人承担一部分分包工程，甚至可以随意将指定分包作为总承包人承接项目或支付工程款的前提条件。正如本文案例中甲服务公司将玻璃幕墙、消防等专业工程指定分包给其他分包商一样，现实生活中指定分包或变相指定分包的现象大量存在。

1、指定分包的概念

指定分包也叫“甲定分包”，是指总承包人根据发包人的指令将承包工程中的某些专业部分交由发包人选择或指定的分包人来完成。发包人指定分包的专业工程包含在总承包人的承包范围之内，指定分包合同由总承包人和指定分包人签订，或与发包人签订三方合同。

2、指定分包的效力

首先，法律层面上对指定分包并未作出明确的禁止与允许。《建筑法》第25条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”这说明，法律只明确了甲方不得指定材料供应商，并未明确甲方是否可以指定分包。

其次，司法解释未禁止指定分包行为。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程。”这一条文仅指出发包人因指定分包行为造成工程质量问题的应承担过错责任，并未否定发包人在建设工程中的指定分包行为。

最后，部门规章层面，建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预”，一概否定了在房屋建筑和市政基础设施工程中的指定分包模式，该规定虽然禁止了指定分包，但并没有规定相应的行政处罚措施，使得该条禁止性规定的可行性大大降低；《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定：“招标人不得直接指定分包人”，从更为广泛的范围中界定我国不允许采用指定分包。上述两个办法属于部委文件，效力低于法律法规。因此，司法实践中，法院并不以住建部“严令禁止指定分包”条文而认定指定分包无效。

3、指定分包中总包商与分包商的连带责任承担

《建筑法》中对工程分包的规定线条相当粗略，若业主指定分包人，总包商除非拒绝，但只要其接受业主指定的分包商后，则视同其为总包商自行选定的分包商一样，由总包商承担全部合同责任，且要与分包商共同向业主承担连带责任。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，指定分包造成建设工程质量缺陷的，发包人承担过错责任，但总包商并不因此全面免责，仍应对免责范围之外的建设工程质量负责。该条文旨在说明承包商的免责事由，即发包人承担过错责任，并不是说指定分包工程只要存在质量缺陷总包商就不承担任何责任。总包商应当对该分包工程进行项目管理，即总包商承担项目管理责任。在建设工程质量缺陷纠纷中，形成质量缺陷往往存在混合过错，即指定分包商和总包商都有过错，根据《建设工程质量管理条例》第二十六条第三款规定，建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责。因此，总包商对工程质量缺陷依然不能免责，这时总包商依然和指定分包商承担工程质量缺陷连带责任。 

三、总包商与分包商对工程质量承担的连带责任的性质分析

本案例中，对出现的工程质量问题，法院判决总包商乙建设工程总公司与分包商A建筑设计院和B建筑工程公司共同向发包人甲服务公司承担连带责任，从而维护了发包人的合法权益。那么，该连带责任的法律性质应当如何界定呢，是侵权责任、违约责任或是前两种责任的竞合？

有观点认为：“连带责任是指由法律规定的应当由共同侵权行为人向受害人承担的共同的和各自的责任。根据这种责任，受害人有权向共同侵权人的任何一人或者数人请求承担全部侵权的民事责任，任何一个共同侵权行为人承担全部侵权的民事责任。因此根据《建筑法》的规定，对于分包工程发生的质量问题以及违约责任，建设单位或者其他受害人既可向分包单位请求赔偿全部损失，也可向总包单位请求赔偿全部损失。总包单位进行赔偿后，有权依据分包合同的约定，对不属于自己责任的那部分赔偿向分包单位追偿。”依此观点，总包商与分包商就工程质量承担的责任性质为侵权责任。

笔者对此观点难以苟同，具体理由如下：

第一，按照法律规定分包商应当按照分包合同约定对其分包的工程质量对总包商承担责任，然后是分包商与总包商就工程质量对业主承担连带责任。业主与总包商之间的连接点为双方签订的总包合同，总包商与分包商之间亦是通过分包合同联系在一起。他们之间存在合同关系。

第二，总包商与分包商承担连带责任的前提条件为施工程存在质量缺陷。根据建设部部颁规章《房屋建筑工程质量保修办法》第三条第二款规定“本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定”，因此，违反合同约定和强制性标准为质量缺陷的核心内容，合同约定的质量标准应当等于或者高于国家规定的强制性标准，故施工工程存在质量缺陷的核心也是违反合同有关建设工程质量部分的约定。

第三，合法分包中，由于总包商签订分包合同时，须经发包人同意，故分包合同的签订可视为总包商经发包人的授权与分包商签订的，故分包合同就分包工程的规定应为发包人、总包商、分包商三方共同的合意，如果施工工程存在质量缺陷，即总包商与分包商有违约行为，基于违约，法律规定总包商与分包商向发包人承担连带责任。

    因此，总包商与分包商就工程质量对业主承担连带责任，主要是违约行为造成的，该连带责任在性质上应界定为违约责任。